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司法判解

 
裁判字號: 臺灣臺北地方法院 107.11.26 一百零七年金重訴字第6號裁判書
裁判日期: 民國 107 年 11 月 26 日
資料來源: 司法院
相關法條
銀行法 第 1、29-1、125 條
證券交易法 第 6、7、9、20、22、171 條
要  旨:
1.證券市場首重誠信。欺騙行為侵害投資人權益,破壞市場健全發展,各
  國證券法律均明文禁止。證券交易法第20條第 1項明文規定:「有價證
  券之募集、發行、私募或買賣,不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信
  之行為」,即是為維護證券市場的誠信而設。證券交易法所規範的公司
  股票原以公開募集、發行者為限,有關證券詐欺的民、刑事責任,原僅
  適用於公開募集、發行的有價證券;修正之後,刪除「公開募集、發行
  」等語,則即使行為人以未公開發行的證券為詐欺買賣的工具,仍受證
  券交易法的規範。又證券交易法所稱買賣,依修正前第 9條規定:「本
  法所稱買賣,謂在證券交易所集中交易市場,以競價方式買賣,或在證
  券商營業處所買賣有價證券之行為」,原僅限於集中市場及店頭市場的
  交易,77年 1月刪除第 9條之後,買賣的範圍尚包括面對面的交易及其
  他場所的交易。
2.證券交易法就詐欺乙事為特別規定除保障證券市場之健全發展外,另亦
  考量證券本身之性質,意即投資人無從自證券紙張本身判斷證券之價值
  ,而須以公司之財務、業務狀況及其他有關因素為衡酌,如有藉虛偽不
  實之資訊募集或買賣證券者,極易遂行其詐財之目的,而與其他物品明
  顯不同,故有特別保護必要(最高法院99年度台上字第7323號判決意旨
  參照)。是未公開發行公司之股票仍有證券交易法第20條第 1項之適用
  。
3.證券交易法第20條第 1項之詐偽罪,規範目的係在禁止任何嚴重影響有
  價證券交易之詐偽行為,因此有關發行該有價證券之公司之營運或資產
  等資訊,固然因與該有價證券之價值起伏有密接關聯,而當然屬於本罪
  規範之詐術內容。然行為人使用之詐術並不以此為限,只要行為人提供
  之不實資訊能影響投資人之投資決策,即使該不實資訊與該有價證券之
  價值無關,亦屬本罪規範之詐術內容。而本罪所定之詐偽行為有三:虛
  偽、詐欺、足致他人誤信之行為。其中所謂虛偽係指陳述之內容與客觀
  之事實不符;所謂詐欺,係指以欺罔之方法騙取他人財物;所謂其他足
  致他人誤信之行為,係指陳述內容有缺漏,或其他原因,產生誤導相對
  人對事實之瞭解發生偏差之效果。
4.刑法第 214條之公務員登載不實文書罪,以行為人明知為不實之事項而
  使公務員登載於其職務上所掌之公文書,為構成要件,如公務員未為登
  載,即無使公務員為不實登載之行為,即難繩以該罪名(最高法院99年
  度台上字7194號判決意旨參照)。
參考法條:刑法第十一條、第三十八條、第三十八條之一、第二百十四條
          、證券交易法第六條、第七條、第九條、第二十條、第二十二
          條、第一百七十一條、銀行法第一條、第二十九條之一、第一
          百二十五條、刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條、第
          四百七十三條、第四百五十五條之二十六
全文內容:
案由:證券交易法等
    公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官
    被      告  徐○良
    選任辯護人  孫治平律師
    參  與  人  漢○○電科技股份有限公司
    代  表  人  徐○良
    上列被告因違反證券交易法等案件,經檢察官提起公訴( 106年度偵
字第27833號、107年度偵字第7006號)及移送併辦(107年度偵字第13664
號、21868號),本院判決如下:
        主    文
    徐○良犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪,其因犯
罪獲取之財物金額達新臺幣壹億元以上,處有期徒刑捌年陸月。扣案附表
六編號十一所示手機壹支(內含門號○○○○○○○○○○號 SIM卡壹張
)沒收。
    徐○良被訴使公務員登載不實部分無罪。
    漢○○電科技股份有限公司如附表五所示明知他人違法行為而取得之
犯罪所得不予沒收。
        事    實
一、徐○良為漢○○電科技股份有限公司(址設臺北市○○區○○○路 0
    段00號10樓,下稱漢○○電公司)董事長,明知有價證券之募集、發
    行、私募或買賣,不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為,且
    明知民國93年 5月17月以前漢○○電公司之登記資本額僅新臺幣(下
    同) 3,600萬元、實收資本額僅 900萬元,然欲使投資人相信漢○○
    電公司有充足之資本,乃於93年 5月間辦理現金增資而使漢○○電公
    司登記資本額及實收資本額分別增加為 6億元及 1億 8,000萬元,並
    向不知情之金主即案外人謝○泉借入 1億 8,000萬元以供驗資,於完
    成增資之變更登記後,再行將上開款項返還謝○泉(此部分經本院98
    年度簡字第2961號刑事判決徐○良違反公司法確定)。另該公司未實
    際以經營光電產業為業,且自公司設立登記後迄 105年度之各年度均
    處於虧損狀況,至 105年度累計虧損達 254,536,805元,經營績效不
    佳,另其除不具備美國史丹佛大學博士或美國AT&T○○實驗室(下稱
    美國○○實驗室)副總裁等身分,亦未擁有所稱多項光電通訊專利,
    是漢○○電公司實無在我國或他處上市櫃,或與美國○○系統公司(
    Cisco Systems,Inc.,下稱美國○○公司)為高價併購之可能,然其
    意圖為自己不法所有而基於違反證券交易法第20條第 1項規定有價證
    券之買賣,不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為之接續犯意而
    為下揭重大不實詐術:
  (一)徐○良後分別於附表一編號 1至 6所示時間,分別以如附表一編
        號 1至 6所示方式向附表一編號 1至 6所示投資人佯稱其為美國
        史丹佛大學博士及美國○○實驗室副總裁等身分,具有多項光通
        訊專利技術,現漢○○電公司營運良好資金充足,從事光電研發
        產業,已可於近年內上市櫃,或與美國○○公司洽談鉅額併購案
        ,各投資人所購買股票於漢○○電公司上市櫃或併購後將翻漲數
        倍(徐○良所稱事由詳如附表一「事由」欄所載所示)云云,另
        指示不知情之漢○○電公司員工許○麟將諸如「徐○良為美國加
        州大學洛杉磯分校(下稱UCLA)電腦科學系全系第一名畢業、美
        國史丹福大學電腦科學博士,曾為美國朗訊科技董事長及全球總
        裁暨全球執行長、美國○○實驗室院士、研發計畫總主持人及首
        席執行副總裁兼美國國防部人工智慧戰略戰術超級電腦建設主持
        人,又為美國○○實驗室神經網絡部門、全光網絡部門、光纖通
        訊部門、光電半導部門總負責人,曾獲得美國總統科學獎、傑出
        科學獎(總裁金獎)、西屋科學獎,另擁有光纖通訊48項、神經
        網絡12項世界專利」等不實之學經歷,及如「徐○良率領美國○
        ○實驗室、美國朗訊科技公司科學家從事光電研究,漢○○電公
        司為全球唯一從事光電研發之公司,擁有全球最大計畫中心」等
        虛假公司營運狀況及研發技術等事項登載於漢○○電公司網頁,
        使投資人因徐○良口述或參看上開網頁上對一般理性投資人而言
        具重要性之不實資訊,而陷於錯誤並向徐○良購買其所有之漢○
        ○電公司股票。是附表一編號 1至 6所示投資人基於上開理由而
        購入附表一編號 1至 6所示股數共計 1,751張,並給付徐○良股
        款共計 3,431萬元。
  (二)徐○良復於 100年12月間承前接續犯意向不知情之徐○琦(另經
        臺灣臺北地方檢察署檢察官就違反證券交易法非法經營證券業務
        部分為緩起訴處分確定)佯稱其具有史丹佛大學博士學位及美國
        ○○實驗室副總裁等學經歷,又漢○○電公司營運良好,將於近
        年內上市櫃,上市櫃後股價將大幅翻漲,若未上市櫃亦將全額返
        還投資人股款,現僅開放徐○琦以員工身分認股,倘他人擬透過
        徐○琦購買股票,將來獲利須支付徐○琦 2成云云。嗣於 101年
        5 月間起,徐○良當面或以附表六編號11所示手機又向徐○琦表
        示美國○○公司因漢○○電公司光電領域研發成果而擬併購漢○
        ○電公司,併購金額極高,為此漢○○電公司將不於我國上市櫃
        ,且需出脫原放置於證券商及工程師持有之漢○○電公司股票,
        並籌措併購資金,於出售股票後,併購案始能完成。倘徐○琦負
        責出售此部分股票,於併購案成功後,投資人可將股票出脫而獲
        得高額獲利,並應將獲利 2成支付徐○琦云云,而傳達此等對投
        資人而言具重要性之不實事項,使徐○琦陷於錯誤,乃分次依徐
        ○良指示至漢○○電公司以每股 5萬元為售價領取徐○良所有之
        漢○○電公司股票,並於 100年12月起至 106年 1月止,除自行
        購買外,另將上揭對一般理性投資人而言具重要性之不實資訊告
        知附表二所示等投資人,部分投資人亦因而查閱漢○○電公司實
        收資本額及上開網頁內容。此外,於徐○琦引介附表二部分投資
        人與徐○良後,徐○良亦以餐敘、參訪漢○○電公司辦公室等名
        義與投資人見面或以附表六編號11所示手機聯繫,並以其上開學
        經歷及漢○○電公司營運良好,將於近期上市櫃或美國○○公司
        (以「 C公司」為代稱)現有併購計畫,且投資相關金額均由美
        國○○公司監管,如計畫不成將予以買回,因此投資人穩賺不賠
        ,並於上市櫃或併購後可獲高額收益等類似說辭向投資人施用詐
        術。是附表二所示投資人即因而陷於錯誤向徐○良購買其所有之
        漢○○電公司股票,並將投資款項分別匯入徐○琦或徐○良如附
        表三編號 1至 7所示帳戶內,至交付徐○琦之款項再由其匯入徐
        ○良如附表三編號 1至 5所示帳戶(詳細金額如附表四),而使
        徐○良得款共計 3億 3,456萬元,並出售漢○○電公司股票共計
        6,730 張。
  (三)徐○良另於 105年底再向不知情之朱○英佯稱漢○○電公司營運
        良好,且有美國高科技公司擬併購該公司,投資漢○○電公司股
        票將有高額獲利云云,嗣因朱○英當時無資金乃轉告附表一編號
        7 所示陳○霞上情,陳○霞即因上開重要不實資訊而於附表一編
        號 7所示時間匯款共計 1,150萬元予徐○良而購買漢○○電公司
        股票共計 240張。
  (四)綜上,因徐○良以上開對投資人決定是否買賣漢○○電公司股票
        相關連之重要事項,施以足以影響投資人投資判斷之詐術,而販
        售其自身所有之漢○○電公司股票共計 3億 8,037萬元。
二、案經袁○梅、敬○芳、李○霞、簡○成、呂○堂、蔡○源、梅○君、
    梅○文、洪○、林○如、陳○奇告訴及法務部調查局新北市調查處移
    送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
        理    由
甲、有罪部分:
壹、程序部分:
一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第 159之 1至第
    159 之 4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該
    言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事
    人或辯護人於法院調查證據時,知有第 159條第 1項不得為證據之情
    形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴
    訟法第 159條之 5第 1項、第 2項定有明文。查本案下列所引用被告
    以外之人於審判外所為之陳述,經檢察官、被告徐○良同意作為證據
    (見本院卷二第 181頁反面),本院審酌該等被告以外之人於審判外
    所為陳述之作成情況,均係出於自由意志,並非違法取得,且與待證
    事實具有關連性,證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形,認以之作
    為證據使用均屬適當,應認均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據,並非違法取得,且與本件待證事實具有證據
    關連性,均應認有證據能力。
貳、實體部分:
一、上開事實,業據被告於本院審理中坦認無訛(見本院卷三第 279頁)
    ,並有下列事證可資相佐,足證其所為任意性自白,與事實相符,堪
    以採信:
  (一)證人即告訴人洪○、呂○堂、蔡○源、李○霞、簡○成、袁○梅
        、敬○芳、林○如、陳○奇、梅○君、梅○文;證人即被害人徐
        ○琦、陳○霞、黎○平、郭○杰、楊○泉、陳○榜、黃○達、柯
        ○裕、何○秋、馬○嫻、蕭○豪、萬○雯、林○慧、俞○櫻、黃
        ○哲、蔡○容、余○美、來○芸、林○雲、王○又、翁○芳、朱
        ○英、李○全、呂○雪分別於調查局詢問及偵查中(分見附表一
        、二各編號之證據清單欄所示);證人即金主謝○泉(見臺灣臺
        北地方法院檢察署【現更名為臺灣臺北地方檢察署,下同】 106
        年度他字第2866號卷【下稱2866號卷】四第12至15頁、第28至30
        頁)於調查員詢問及偵查中;證人即漢○○電公司員工楊○瑩(
        見2866號卷四第 2至 5頁、第 7至11頁)、王○溱(見2866號卷
        四第31至35頁、第39至43頁)、林○妏(見臺灣臺北地方檢察署
        106 年度偵字第 27833號卷【下稱 27833號卷】二第 3至10頁、
        第42至45頁)、許○麟(見 27833號卷二第 3至10頁、第46至48
        頁)、游○卿(見 27833號卷二第 3至10頁、第37至40頁)、張
        ○貞(見 27833號卷三第68至71頁、第84至85頁)、莊○宏(見
        臺灣臺北地方檢察署 107年度偵字第7006號卷【下稱7006號卷】
        一第91至94頁、 27833號卷三第 143至 145頁)、陳○欽(見27
        833 號卷二第31至34頁、第49至51頁)於調查員詢問及偵查中均
        證述明確,上開證人證詞核與被告之任意性自白相符。
  (二)此外,又有投資人之匯款憑證、投資人與被告及徐○琦之對話內
        容及相關資料等(詳見附表一、二各編號之證據清單欄所示)、
        臺灣臺北地方檢察署檢察官98年度偵字第5475號聲請簡易判決處
        刑書及本院98年簡字第2961號刑事判決(見2866號卷一第 203至
        205 頁)、臺灣板橋地方法院檢察署(現更名為臺灣新北地方檢
        察署)88年度偵字第 24391號、89年度偵字第 253號、89年度偵
        字第 345號起訴書、臺灣板橋地方法院(現更名為臺灣新北地方
        法院)89年度訴字第1254號刑事判決、臺灣高等法院90年度上易
        字第1743號刑事判決(見 27833號卷一第63頁、卷三第 205至21
        0 頁)、金融監督管理委員會證券期貨局 106年10月18日證期(
        發)字第1060039337號函、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心
        106 年 7月14日證櫃審字第1060019116號函、台灣○○系統股份
        有限公司 106年 9月22日函(見2866號卷二第30至32頁)、附表
        三所示帳戶交易明細及往來傳票(見附表三證據清單欄所示)、
        聯合未上市股票資訊網網頁資料(見 27833號卷一第 101頁)、
        經濟部智慧財產局 106年12月14日( 106)智專一(一) 15166
        字第 10621268690號函及所附資料(見 27833號卷一第 109至16
        0 頁)、徐○琦提供予投資人之漢○○電公司及被告簡介(見27
        833 號卷一第 240至 244頁)、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表
        (見2866號卷四第 110至 117頁、第 127至 131頁)、扣押物品
        清單(本院卷一第 119至 125頁)、漢○○電公司公司及分公司
        基本資料(見2866號卷一第 6頁)、取具上游(開立下游)進項
        來源(銷項去路)營業人統一發票明細統計表(見2866號卷一第
        194 至 196頁)、變更登記表(見2866號卷一第 206至 207頁)
        、財政部財政部中心 106年 7月13日資理字第1062003771號函及
        所附漢○○電科公司97年 1月至 106年 4月之統一發票查核清單
        資料(見2866號卷二第51至56頁)、財政部臺北國稅局 106年12
        月11日財北國稅資字第1060046530號函所附漢○○電公司99年至
        106 年之綜合所得稅 BAN給付清單(見 27833號卷第71至93頁)
        、漢○○電公司網頁資料(見 27833號卷一第 176至 178頁、70
        06號卷三第82至 106)及現場照片(見本院卷二第 101至 102頁
        )等件為證,另有扣案之99年起至 105年各年度營利事業所得稅
        結算 /98年起至 104年各年度未分配盈餘網路申報查核報告書、
        漢○○電公司簡介、投資人收據、證券轉讓過戶轉讓申請書、匯
        款資料、股東印鑑卡、漢○○電公司員工交接清單、徐○琦匯款
        一覽表(下稱匯款一覽表)及漢○○電公司股票轉讓登記表(見
        2866卷二第33至50頁、 27833號卷二第 129至 139頁、7006號卷
        三第 235至 248頁)為憑。
  (三)至檢察官於起訴時雖認定被告出售附表二所示投資人之股票共計
        6,850 張而得款 3億 3,548萬元,並以於漢○○電公司營業處所
        扣得之附表六編號31所示扣案資料中由漢○○電公司員工製作之
        股票轉讓登記表為證(見 27833號卷二第 129至 130頁)。然查
        :
        1.證人即漢○○電公司會計主任王○溱於調查員詢問時證稱:除
          了股票轉讓登記外,我還會製作一個工作表,是將被告的私人
          帳戶表列,再將這些股票對應的金額、匯入日期、匯入銀行列
          表,被告會提供給我他存摺交易明細來登打等語(見2866號卷
          四至32至33頁),是就徐○琦出售之股票及匯予被告之金額,
          自應另行參看同由漢○○電公司員工製作之匯款一覽表(見27
          833 卷二第 131至 139頁)以為對照。
        2.查,上開股票轉讓登記表其上即記載 105年 3月11日、 105年
          10月20日由徐○琦領取之股票50張、70張並未實際領得價金25
          0 萬元、 350萬元(即股票轉讓登記表上編號 N、 T部分,見
          27833 號卷二第 129至 130頁),且觀諸匯款一覽表,其中編
          號 N、 T部分亦記載「未匯款」(見 27833號卷二第 138至13
          9 頁),另遍查附表三編號 1至 5所示被告帳戶,亦無相關匯
          入款項資料可供比對,從而,就股票轉讓登記表此部分所載股
          票50張、70張及股款 250萬元、 350萬元自應予扣除。
        3.又參酌上開匯款一覽表編號 A至 C部分加總金額為 2,752萬元
          (見 27833號卷二第 132頁),經核與附表三編號 4帳戶自10
          0 年12月 2日至 101年 8月 3日、附表三編號 1帳戶自 101年
          6 月 5日至 101年11月 8日所示匯入款項相符,此有上開帳戶
          交易明細為證(見2866卷二第 149至 154頁、 207至 211-1頁
          ,另詳見附表四),是股票轉讓登記表中編號 A至 C欄位金額
          漏載其中 2萬元之款項,而應予加計。
        4.再者,觀諸匯款一覽表編號 V欄位記載於 105年11月17日由徐
          ○琦自附表三編號 7所示帳戶匯入被告附表三編號 5所示帳戶
          100 萬元,編號 X欄位則記載於 106年 1月 9日、同年月10日
          均由徐○琦自附表三編號 7所示帳戶匯入被告附表三編號 5所
          示帳戶50萬元、23萬元、43萬元、 5萬元共計 121萬元,上開
          記載經核與附表三編號 5、 7所示帳戶之交易明細相符(見28
          66卷二第 235頁、卷三第 191頁、第 192頁反面,另詳見附表
          四),而參諸匯款一覽表就編號 V、 X欄位旁均填載「股票未
          給」,是股票轉讓登記表中編號 V、 X欄位雖未為登載(見27
          833 號卷二第 130頁),然此應係該部分款項未實際給付股票
          之故,而因上開金額既經漢○○電公司員工登載於匯款一覽表
          ,自為徐○琦為被告販售股票所得無疑。
        5.另徐○琦於 105年 8月 4日自附表三編號 7所示帳戶匯款至10
          0 萬元、 185萬元至被告附表三編號 5所示帳戶,有上開帳戶
          交易明細可參(見2866卷二第 234頁、卷三第 188頁,另詳見
          附表四),而上開款項雖未經登載於股票轉讓登記表或匯款一
          覽表,然徵諸證人徐○琦於調查局詢問證稱:其匯入被告帳戶
          之款項均為販售漢○○電公司股票所得等語明確(見2866卷二
          第 5頁),且就前揭 285萬元(計算式: 100萬元+ 185萬元
          = 285萬元)為股款等情,亦為被告所是認(見本院卷三第27
          1 頁),是此部分款項亦應予計入被告販售漢○○電公司股票
          所得。
        6.此外,證人即漢○○電公司祕書張○貞於調查員詢問及偵查中
          證稱:我是交接前手林○妏,被告當時會將漢○○電公司股票
          拿給我與林○妏,我幫忙蓋漢○○電公司股票背後的日期章、
          號碼章、公司大章、出賣人即被告小章及買受人徐○琦小章並
          製作領據,領據上會有登記股票流水號、金額、張數及日期。
          股票轉讓登記表是由我製作,我會紀錄賣出漢○○電公司股票
          之價格、張數、號碼及股東姓名。我於離職時有交接給游○卿
          等語(見 27833號卷三第68頁反面、第70頁、第84頁反面);
          證人即漢○○電公司會計主任游○卿於調查局詢問及偵查中證
          稱:徐○琦會不定時來找被告,被告會將股票算好後,將股票
          、被告及徐○琦小章、漢○○電公司大章與日期章交給我、祕
          書張○貞及出納王○溱在股票上用印,而後統計實體股票流水
          號、張數及金額登載在電腦中,並製作簽收表讓徐○琦簽收,
          就將股票交給徐○琦核對後取走。股票轉讓登記表就是我所述
          上開登載資料列印出來,這原先是張○貞紀錄,後來移交給我
          ,用途是確認徐○琦領走的股票等語(見 27833號卷二第 7頁
          、第38頁反面、第39頁反面至40頁);證人即漢○○電公司會
          計主任林○妏於調查員詢問及偵查中同證稱:張○貞任職時曾
          受被告指示製作股票轉讓登記檔案以確認實體股票之流向等語
          (見 27833號卷二第 6頁、第44頁),證人王○溱亦證稱:我
          是接續游○卿上開幫忙蓋章及製作股票數量檔案之業務等語(
          見2866號卷四第32頁反面),再參諸股票轉讓登記表上記載徐
          ○琦領取股票之日期、股票種類及字號、張數等情綦詳,並衡
          酌證人徐○琦自承因後來投資人眾多因此其記錄混亂,且其未
          將全數實體股票交付各投資人等情(見2866號卷二第 5頁反面
          、卷四第62頁),則徐○琦是否依實際收受之股票張數而為銷
          售,而無超賣或誤賣之情事,亦有可議。據此,被告經徐○琦
          所販售之股票張數,即應以實際核對股票數量之漢○○電公司
          員工所登載股票轉讓登記表並扣除上開未實際出售之股票為計
          算,而非以徐○琦自行製作之表單,或以所收得款項除以每張
          股票價格為斷,附此指明。
        7.從而,附表二所示投資人共計投資金額應為 3億 3,456萬元(
          計算式: 3億 3,548萬元- 250萬元- 350萬元+ 2萬元 100
          萬元+ 121萬元+ 285萬元= 3億 3,456萬元),至股票張數
          則為 6,730張(計算式: 6,850張-50張-70張=6730張),
          檢察官就此部分事實有所誤載,應更正如上。
  (四)又附表二編號 126至 128所示投資人雖未據檢察官列載於經徐○
        琦引介而投資之投資人名冊(即起訴書附表四),然因上開投資
        人均分別於調查局詢問或偵查中證稱其等係經徐○琦鼓吹並與被
        告會面後,經其等二人告知不實事項而為被告詐騙並購買漢○○
        電公司股票等情綦詳,復有附表二證據清單欄所示證據為憑(詳
        見附表二證據清單欄所示),並為被告所不爭執,是此部分被害
        人亦為經被告詐欺之被害人無疑。而因檢察官就附表二編號 126
        至 128所示投資人之證述分別引用於證據清單欄編號 5、12、34
        ,足認檢察官應僅係於犯罪事實欄漏載附表二編號 126至 128所
        示投資人,而未逸脫原起訴範圍內,自應予更正如附表二。
  (五)另起訴書雖記載附表一編號 6所示陳○霞之投資金額為 1,200萬
        元,然因證人陳○霞於調查員詢問及偵查中均證稱其係分別於10
        6 年 1月11日、同年月23日、同年 4月10日匯款 200萬元、 800
        萬元及 150萬元至被告帳戶等語(見 27833號卷二第52頁),核
        與附表三編號 5被告帳戶明細相符(見本院卷二第 311頁),是
        證人陳○霞之投資金額應為 1,150萬元,檢察官誤載為 1,200萬
        元,應予更正。而參諸扣案上載「陳○霞」姓名之 106年 1月14
        日、 106年 1月26日股票簽收收據中,就「股票種類及字號欄」
        分別記載40張、 100張、 100張(見7006號卷三第 231至 234頁
        ),是陳○霞購買股票張數確為 240張無誤。
二、辯護人為被告辯以:本件非公開發行公司,應無證券交易法第20條第
    1 項之適用。又所謂詐欺為為自己或他人不法所有意圖,有施用詐術
    之行為,並使本人受益,對方受損,且其損害與詐術行為有因果關係
    。因被告將絕大多數投資人之投資金額均匯至漢○○電公司帳戶以供
    該公司使用,並使各股東因而受益,並未受損,投資人之損害係因公
    司經營不佳而使股票交易價值貶損,非單純購買漢○○電公司所致,
    是被告販售漢○○電公司並無詐欺性質云云。經查:
  (一)按證券市場首重誠信。欺騙行為侵害投資人權益,破壞市場健全
        發展,各國證券法律均明文禁止。證券交易法第20條第 1項明文
        規定:「有價證券之募集、發行、私募或買賣,不得有虛偽、詐
        欺或其他足致他人誤信之行為」,即是為維護證券市場的誠信而
        設。有關本條文適用的客體,證券交易法第 6條第 1項原規定:
        「本法所稱有價證券,謂政府債券及公開募集、發行之公司股票
        、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」,嗣89年 7月修法
        時,有立委提案將「公開募集、發行」等語刪除,理由是「本條
        乃屬對證券定義之條文,『公開募集、發行』字樣實與證券之定
        義無關,而係是否屬『豁免交易』時應考慮之問題,而此觀之證
        券交易法第 7條、第22條即可明之,爰將此贅文刪除」。亦即,
        證券交易法所規範的公司股票原以公開募集、發行者為限,有關
        證券詐欺的民、刑事責任,原僅適用於公開募集、發行的有價證
        券;修正之後,刪除「公開募集、發行」等語,則即使行為人以
        未公開發行的證券為詐欺買賣的工具,仍受證券交易法的規範。
        又證券交易法所稱買賣,依修正前第 9條規定:「本法所稱買賣
        ,謂在證券交易所集中交易市場,以競價方式買賣,或在證券商
        營業處所買賣有價證券之行為」,原僅限於集中市場及店頭市場
        的交易,77年 1月刪除第 9條之後,買賣的範圍尚包括面對面的
        交易及其他場所的交易。而自比較法觀察,美國1934證券交易法
        第10條第 b項及Rule第 10b-5亦同此見解。
  (二)辯護人雖稱未公開發行公司之股票並不涉投資大眾,自無須以證
        券交易法規定特別保護云云。然證券交易法就詐欺乙事為特別規
        定除保障證券市場之健全發展外,另亦考量證券本身之性質,意
        即投資人無從自證券紙張本身判斷證券之價值,而須以公司之財
        務、業務狀況及其他有關因素為衡酌,如有藉虛偽不實之資訊募
        集或買賣證券者,極易遂行其詐財之目的,而與其他物品明顯不
        同,故有特別保護必要(最高法院99年度台上字第7323號判決意
        旨參照)。是未公開發行公司之股票仍有證券交易法第20條第 1
        項之適用,辯護人此部分辯解,難認可採。
  (三)又按證券交易法第20條第 1項之詐偽罪,規範目的係在禁止任何
        嚴重影響有價證券交易之詐偽行為,因此有關發行該有價證券之
        公司之營運或資產等資訊,固然因與該有價證券之價值起伏有密
        接關聯,而當然屬於本罪規範之詐術內容。然行為人使用之詐術
        並不以此為限,只要行為人提供之不實資訊能影響投資人之投資
        決策,即使該不實資訊與該有價證券之價值無關,亦屬本罪規範
        之詐術內容。而本罪所定之詐偽行為有三:虛偽、詐欺、足致他
        人誤信之行為。其中所謂虛偽係指陳述之內容與客觀之事實不符
        ;所謂詐欺,係指以欺罔之方法騙取他人財物;所謂其他足致他
        人誤信之行為,係指陳述內容有缺漏,或其他原因,產生誤導相
        對人對事實之瞭解發生偏差之效果。
  (四)查,負責人學經歷、公司資產經營規模、營運獲利情形是否良好
        、有無上市上櫃或併購事由等,對於投資者評價該公司之股價價
        值,即是否具有投資價值,實具有重要關聯,足以影響投資判斷
        之形成過程。而附表一、二所示投資人均因被告佯稱客觀事實不
        符之訊息而陷於錯誤並交付股款,並均稱倘知悉被告及漢○○電
        公司真實狀況將不予投資等情在卷(詳見附表一、二投資人證據
        清單欄供述部分筆錄),揆諸上開說明,被告所為自已該當上開
        偽詐行為,且與投資人之損害有因果關係。至被告於取得股款後
        是否匯入公司帳戶,與犯罪構成要件迥不相關,從而,辯護人上
        開辯解,實乏所據,不足採信。
三、綜上,被告確有以偽詐行為出賣漢○○電公司公司股票之行為,本件
    事證明確,被告犯行堪以認定,應依法論科。
四、論罪科刑之法律適用:
  (一)新舊法比較:
        1.按犯罪之行為,有一經著手,即已完成者,如學理上所稱之即
          成犯;亦有著手之後,尚待發生結果,為不同之評價者,例如
          加重結果犯、結果犯;而犯罪之實行,學理上有接續犯、繼續
          犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯
          等分類,前五種為實質上一罪,後三者屬裁判上一罪,因實質
          上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價,故其行為之時間認定,
          當自著手之初,持續至行為終了,並延伸至結果發生為止,倘
          上揭犯罪時間適逢法律修正,跨越新、舊法,而其中部分作為
          ,或結果發生,已在新法施行之後,應即適用新規定,不生依
          刑法第 2條比較新、舊法而為有利適用之問題(最高法院 103
          年度台上字第1904號判決意旨參照)查證券交易法第 171條於
          99年 6月 2日、 101年 1月 4日、 107年 1月31日迭經修正公
          布,而被告所犯之罪本院認各罪中之數行為屬接續犯之包括一
          罪關係(詳後述),應以接續行為終了時,作為認定所犯各罪
          之行為時點。而依檢察官本案起訴範圍,證人陳○霞為最後經
          詐欺而匯款之人,即應以其匯款時間即 106年 4月10日作為犯
          罪行為之時點,而為新舊法之比較,先予敘明。
        2.又按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法
          律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第 2條
          第 1項定有明文。所謂行為後法律有變更者,係包括構成要件
          之擴張或限縮,或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律
          有無變更,端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容,修
          正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖
          有所修正,然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重,而
          僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化,或僅
          條次之移列等無關有利或不利於行為人,則非屬該條所指之法
          律有變更,自不生新舊法比較之問題,而應依一般法律適用原
          則,適用裁判時法。
        3.再按證券交易法第 171條於 101年 1月 4日修正,就第 171條
          第 1項第 1款並未修正,僅於該條第 1項第 3款增訂須致公司
          遭受損害達 5百萬元之要件,並配合增訂第 3項之罪,將第 4
          、 5、 7項之序文規定進行文字修正。嗣該法第 171條第 2項
          於 107年 1月31日修正公布,原條文:「犯前項之罪,其犯罪
          所得金額達新臺幣 1億元以上者」,修正為「犯前項之罪,其
          因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣 1億元以上者」
          。而依 106年12月18日立法院第 9屆第 4會期財政委員會第22
          次全體委員會議紀錄,上揭修正係將原以「犯罪所得」 1億元
          以上作為加重處罰之構成要件,修正為「因犯罪獲取之財物或
          財產上利益」,以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得
          」相區別,俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順
          利(立法院公報第 107卷第 8期第 265頁、第 308至 309頁)
          。可見本條第 2項雖經前述修正,但修正前關於「犯罪所得」
          之定義,與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」實屬相
          同,僅屬司法實務見解之明文化,並無法律變更之情形。是本
          案中自不生新舊法比較之問題,而應依一般法律適用原則,適
          用裁判時法。
  (二)核被告所為,係違反證券交易法第20條第 1項買賣有價證券不得
        有虛偽、詐欺行為之罪,其因犯罪獲取之財物金額達 1億元以上
        ,應依證券交易法第 171條第 1項第 1款、第 2項規定處罰。辯
        護人固另辯稱被告已將不法獲利金額中 2億 9,599萬 2,984元匯
        至漢○○電公司帳戶,而使利益歸屬漢○○電公司全體股東,故
        其實際所得並未超過 1億元云云。然辯護人上開計算除有錯誤(
        詳後述),且沒收犯罪所得之立法目的,既在於透過修正不法利
        益移轉的方式達成犯罪預防之效果。則犯罪所得係指直接由犯罪
        行為所得之財產利益,其中的「直接性」要求應該依據所實現之
        構成要件之規範保護目的來認定(最高法院 106年度台上字第10
        09號判決意旨參照)。依此,因證券詐欺罪之不法核心即在禁止
        虛偽陳述或其他欺騙之行為,俾維護投資人權益並健全證券市場
        ,則就所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,自因以被害人
        因上開詐偽行為所損失之金額為基礎,始能符合罪刑相當原則,
        基此,本件投資人因被告犯行而投資之金額為 3億 8,037萬元(
        計算式: 3,431萬元+ 3億 3,456萬元+ 1,150萬元= 3億8,03
        7 萬元),此即為被告犯罪所得。至被告於取得本件股款後如何
        為後續運用,當與認定行為人犯罪所得無關,辯護人上開辯解,
        不足為採。
  (三)被告委由不知情之徐○琦、朱○英賣出漢○○電公司股票,以遂
        行其犯行,為間接正犯。又被告自行或委他人接續賣出張漢○○
        電公司股票均係基於單一犯意及犯罪計畫,各行為之獨立性薄弱
        ,依一般社會健全觀念,在時間差距上難以強行分開,在刑法評
        價上則以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價
        ,較為合理,應屬接續犯包括一罪。臺灣臺北地方檢察署檢察官
        移送併辦之 107年度偵字第 13664號、第 21868號犯罪事實(即
        附表一編號 1、附表二編號56),與本案前開已起訴且認定有罪
        部分之犯罪事實核屬同一案件,此部分本院依法自得併予審理,
        附此敘明。
  (四)爰以行為人之責任為基礎,審酌被告為漢○○電公司負責人,不
        思以正當方式發展公司,竟提供虛偽不實訊息予投資人,促使其
        等購買被告自身所持有之漢○○電公司股票並以此牟利,嚴重破
        壞經濟秩序,復影響投資人甚鉅。另衡酌被告將所得款項除用以
        維繫自身豪奢生活外,尚將 255,991,627元匯至漢○○電公司帳
        戶以為公司之用(詳後述及附表五),且於本院審理中坦承犯行
        ,並非全無悔意,及參酌被告所詐騙人數及所獲不法利益,與被
        告犯後完全未與被害人達成和解,亦未賠償各該被害人所受損害
        等一切情狀,量處如主文所示之刑,以示懲儆。
五、沒收:
  (一)於被告行為後,就有關違反證券交易法第 171條第 7項所定有關
        犯罪所得之沒收,已於 107年 1月31日修正公布, 107年 2月 2
        日起施行,而依刑法第 2條第 2項之規定,「刑法沒收、非拘束
        人身自由之保安處分適用裁判時之法律」,是就有關犯罪所得之
        沒收,應逕行適用裁判時之規定,而毋庸比較新舊法,先予敘明
        。
  (二)按被告行為時之證券交易法第 171條第 7項原規定「犯第 1項至
        第 3項之罪者,其因犯罪所得財物或財產上利益,除應發還被害
        人、第三人或應負損害賠償金額者外,以屬於犯人者為限,沒收
        之。如全部或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之」
        是依該規定之意旨,考量犯罪所得尚有發還損害賠償之求償權人
        之問題,原不得由法院於裁判時逕予宣告沒收,惟 104年12月30
        日修正公布、 105年 7月 1日施行之刑法新增之第38條之 1第 1
        項、第 5項規定:「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。但
        有特別規定者,依其規定」、「犯罪所得已實際合法發還被害人
        者,不予宣告沒收或追徵」,依該法修正意旨,有關違反證券交
        易法之犯罪所得之沒收亦全部回歸刑法規範,亦即犯罪所得除已
        經實際發還與被害人者外,其餘一律宣告沒收。嗣於被告行為之
        後,前開證券交易法第 171條第 7項又於 107年 1月31日修正公
        布, 107年 2月 2日起施行,新修正規定之內容為:「犯第 1項
        至第 3項之罪,犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人
        或非法人團體因刑法第38條之 1第 2項所列情形取得者,除『應
        發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人』外,沒收之」,與
        前開現行刑法第38條第 1項、第 5項規定之文字有所不同,顯然
        將法院例外不得沒收之情形擴張至「應發還被害人、第三人或得
        請求損害賠償之人」情形,而不限於刑法第38條之 1所定之「已
        實際合法發還被害人者」;而由本次修法之立法理由稱:「刑法
        第38條之 1第 5項之犯罪所得發還對象為被害人較原第 7項規定
        之範圍限縮,被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第47
        3 條規定,於沒收之裁判確定後 1年內聲請發還或給付,保障較
        為不利,爰仍予維持明定,並酌作文字修正」,足見本次修法後
        171 條第 7項就法院宣告沒收之前提、例外不得宣告沒收之範圍
        已有不同,其性質核屬前開刑法第38條第 1項但書所定「但有特
        別規定者,依其規定」之「特別規定」,應優先於前開刑法規定
        適用(最高法院 107年度台上字第1572號判決意旨參照)。
  (三)又經考查前開證券交易法第 171條第 7項修正之立法過程,行政
        院原本最初係以:「依據 104年12月30日修正施行之刑法施行法
        第10條之 3規定,刑法修正施行日前制訂之其他法律關於沒收之
        規定,不再適用,因此,有關違反證券交易法案件之沒收,業已
        整體回歸適用( 104年12月30日修正公布、 105年 7月 1日施行
        )之刑法規定」為理由,提案刪除上揭證券交易法第 171條第 7
        項規定,惟至 106年12月18日立法院財政委員會審議上開修正案
        時,在朝野黨團協商條文之際,行政院提出另一建議修正條文至
        立法院,即:建議維持原證券交易法第 171條第 7條規定,但將
        文字修正為「犯第 1項至第 3項之罪者,其因犯罪所得財物或財
        產上利益,除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外,
        沒收之」,並經行政院金融監督及管理委員會、財團法人證券投
        資人及期貨交易人保護中心說明,此一建議修正案之本旨,乃為
        避免個案中回歸適用刑法沒收規定沒收犯罪行為人之犯罪所得後
        ,如求償權人未能即時於判決確定 1年內取得執行名義,依刑事
        訴訟法第 473條規定即無法再聲請發還或參與分配已經沒收之犯
        罪所得,為保護投資大眾之權益,宜於刑法之外設置特別規定以
        解決此一問題,再經委員會協商討論後,僅將上開「發還對象」
        之條文文字略修正為「被害人、第三人或『應受損害賠償者』」
        ,即於該次協商會議中照案通過(參見立法院公報第 107卷第 8
        期第 310至 312頁、第 315至 317頁委員會紀錄);嗣於 106年
        12月25日立法院財政委員會決議通過上開委員會協商條文內容,
        並提報立法院院會討論及朝黨團協商(見立法院公報第 107卷第
        13期第 3頁委員會紀錄);至 106年12月27日立法院院會朝野黨
        團協商中,再將上開條文酌作文字修正,修訂為「被害人、第三
        人或『得請求損害賠償之人』」,旋經由立法院三讀通過(參見
        立法院公報第 107卷第 9期第 153至 169頁院會紀錄)。據上,
        由上述立法經過以觀,足見立法者於當時不逕予刪除證券交易法
        第 171條第 7項,回歸適用 104年新修正之刑法第38條之 1第 1
        項本文、第 5項之規定,反而修正證券交易法第 171條第 7項文
        字,其目的無非係希望擴充 104年新修正之刑法有關犯罪所得一
        律沒收之例外規定範圍,認為於有「應發還第三人或得請求損害
        賠償之人」情形,法院均不予宣告沒收,以避免於刑事法院判決
        宣告沒收以後,將來經由民事訴訟等程序始取得執行名義之求償
        權人因為民事訴訟求償程序曠日廢時,又受到刑事訴訟法第 473
        條第 1項之限制,於刑事判決確定 1年以後反而無法再請求發還
        已經沒收之犯罪所得,而有損及求償權人權益之疑慮,故再次將
        相關規定修正為當有「得請求損害賠償之人」之情形,法院即不
        得宣告沒收,藉此充分保障法律上有求償權人之求償權。以此修
        法脈絡可知,法院適用上述刑法第38條之 1第 1項、第 5項特別
        規定之證券交易法第 171條第 7項之際,如有「得請求損害賠償
        之人」存在之情形,即應依本次修正證券交易法之立法意旨,判
        斷是否先由求償權人確定求償金額後,再予宣告沒收所餘犯罪所
        得,以符合本次修法意旨。另一方面,如認為本次證券交易法有
        關犯罪所得沒收規定之修正治絲益棻、適用困難,亦應由立法機
        關體認本次修法失誤後,再次修法解決,方為正辦,附此敘明。
  (四)查,本案被告因為其所為證券詐欺犯行,所得財物共計 3億8,03
        7 萬元,已有36名證券投資人表示受有損害,並提起刑事附帶民
        事訴訟(本院 107年度重附民字第30號、第33號、第60號、第62
        號、第63號、第88號、本院 107年度附民字第 216號、第 217號
        、第 219號、第 379號、第 491號、第 529號、第 563號、第56
        4 號),依據民法第 184條規定請求損害賠償。是本案被告之上
        開犯罪行為顯有「得請求損害賠償之人」存在,但尚未確定被告
        是否負損害賠償責任及數額多少,自亦無法確定其犯罪所得是否
        仍有餘額,依前所述,本院尚無法依上開修正後之證券交易法第
        171 條第 7項之規定,就被告之犯罪所得財物或財產上利益為沒
        收之宣告。
  (五)、再按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行
        為人者,得沒收之,刑法第38條第 2項前段定有明文。因證券交
        易法就此部分無規定,依上開說明及刑法第11條前段規定,應回
        歸適用刑法相關規定之適用。故扣案附表六編號11所示手機 1支
        (含門號0000000000號 SIM卡 1張)為被告所有,並持以向投資
        人佯稱不實訊息,有該手機簡訊及通訊軟體對話紀錄翻拍照片在
        卷可稽(見7006號卷四第55至 107頁),爰依修正後刑法第38條
        第 2項前段規定,宣告沒收之。至附表六其餘扣案物,因無證據
        證明為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,爰不予宣告
        沒收。
  (六)參與人部分:
        1.按犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體,因下列情形
          之一取得犯罪所得者,亦同:一、明知他人違法行為而取得。
          二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯
          罪行為人為他人實行違法行為,他人因而取得。前二項之沒收
          ,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑
          法第38條之 1第 2項、第 3項定有明文。
        2.經查,被告之上開犯罪所得自附表三編號 1至 4帳戶匯入參與
          人漢○○電公司所使用之附表三編號 9所示帳戶共計 1億1,55
          2 萬元,又附表三編號 2、 5所示被告帳戶則匯入漢○○電公
          司附表三編號10所示帳戶 6,033萬元,另由被告存入 152萬元
          至同帳戶,再者,因依卷內相關事證,漢○○發投資股份有限
          公司(下稱漢○○發公司)並未自被告實際取得犯罪所得(詳
          後述),則被告以循環轉帳方式自被告附表三編號 5帳戶轉入
          漢○○發公司附表三編號11帳戶而後再轉回被告附表三編號 2
          帳戶後又再行轉入漢○○電公司附表三編號10帳戶部分之78,6
          21,627元,亦應予計入漢○○電公司所得。綜上,被告匯入漢
          ○○電公司之款項共計 255,991,627元(計算式: 1億 1,552
          萬元+ 6,033萬元+78,621,627元= 255,991,627元,詳見附
          表五)。而因被告即為漢○○電公司董事長,則漢○○電公司
          自屬明知他人違法行為而取得上開犯罪所得。另就扣案如附表
          七編號 1、 2所示車輛,因無證據證明係由詐得股款所購買,
          尚難認屬犯罪所得變得之物。
        3.至辯護人雖辯稱被告另有自附表三編號 4所示帳戶匯款29,406
          ,976元至漢○○電公司帳戶,另轉入 3,284,679元至漢○○電
          公司於聯邦商業銀行股份有限公司中和分行帳戶,然此部分未
          據辯護人提出相關資料佐證屬實,自難採信。另因漢○○電公
          司及被告帳戶中有循環轉帳情事(詳附表五循環轉帳明細),
          即漢○○電公司帳戶有相互轉帳,或被告將款項自其帳戶轉入
          漢○○發公司帳戶而後又轉回其名下帳戶再行轉入漢○○電公
          司帳戶之情形,而使帳目金額重複計算,就此部分自應予以扣
          除,辯護人加計循環轉帳部分金額,自有誤解。
        4.然因本院無法確定被告犯罪所得是否仍有餘額,已如前所述,
          是本院尚無法依證券交易法第 171條第 7項之規定為犯罪所得
          之沒收,而被告損害賠償之數額確定前,本院就漢○○電公司
          所取得之被告犯罪所得財物或財產上利益,依同理均不予宣告
          沒收(臺灣高等法院 106年度金上重訴字第15號判決同此見解
          )。
        5.至被告自投資人取得之股款雖曾匯入漢○○發公司附表三編號
          11所示帳戶(見2866號卷三第 130至 134頁),然因被告於調
          查局詢問及本院審理中均時自承:存入漢○○發公司帳戶之款
          項只是暫存,最後也會轉匯到漢○○電公司等語(見2866號卷
          四第79頁、見本院卷三第76頁反面),且證人王○溱於調查員
          詢問時同證稱:被告有時候會跟我說徐○琦匯錢進到他個人帳
          戶,請我到他個人帳戶匯款到漢○○發公司之帳戶,再從漢○
          ○發公司帳戶輾轉匯款到漢○○電公司帳戶,而上開轉入漢○
          ○電公司帳戶之款項均用以支應漢○○電公司每月固定支出等
          語(見2866號卷四第32頁反面、第34頁),另經比對漢○○發
          公司附表三編號11所示帳戶,足徵被告匯入漢○○發公司帳戶
          之款項於後續確實均經再行轉出至被告個人帳戶或漢○○電公
          司帳戶(見2866號卷三第 130至 134頁,另詳見附表五),且
          至 106年 7月 6日已無任何餘額(見2866號卷三第 130至 134
          頁),堪認被告轉入漢○○發公司帳戶之款項並未實際由漢○
          ○發公司取得,是就此部分金額尚不能認屬漢○○發公司之犯
          罪所得。另漢○○發公司雖無實際運作而僅為紙上公司,經證
          人張○貞、王○溱、游○卿於調查員詢問及偵查中時證述明確
          (見2866號卷四第32頁、 27833號卷二第38頁、卷三第10頁、
          第85頁),且依財政部臺北國稅局99年度至 105年度綜合所得
          稅 BAN給付清單可知漢○○發公司並無任何任職人員(見2783
          3 號卷一第94至99頁),是扣案之漢○○發公司名下如附表七
          編號 3、 4所示車輛顯非如被告所述由漢○○發公司賺得財產
          而購入,然因無其他事證足佐上開車輛係由被告詐得股款所購
          買,同難認屬犯罪所得變得之物,並對漢○○發公司為沒收車
          輛之不利處分。據此,本院認漢○○發公司無參與沒收程序之
          必要,而另將原參與沒收程序裁定撤銷,併此敘明。
六、不另為無罪之諭知:
    一、公訴意旨雖以:被告為事實欄所示犯行,另涉犯銀行法第29條之
        1 之非法經營收受存款業務罪嫌,應依同法第 125條第 1項處斷
        云云。
    二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定其犯罪事實,刑事
        訴訟法第 154條第 2項定有明文。又認定不利於被告之事實,須
        依積極證據,茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應
        為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據;且刑事訴訟法上
        所謂認定犯罪事實之積極證據,係指適合於被告犯罪事實之認定
        之積極證據而言,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,
        然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之
        人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪
        之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,
        自不能以推測或擬制之方法,以為有罪裁判之基礎(最高法院30
        年上字第 816號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號、40
        年台上字第86號等判例參照)。
    三、次按銀行法第 125條第 1項之罪,以違反同法第29條之 1所規定
        ,以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不
        特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之
        紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而
        ,必行為人以前揭方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金,
        而因其非銀行未經許可經營前揭業務者,始與該罪之構成要件相
        當(最高法院 103年度台上字第2499號判決意旨參照)。又銀行
        法之立法目的,係為健全銀行業務經營,保障存款人權益,適應
        產業發展,並使銀行信用配合國家金融政策,銀行法第 1條定有
        明文。而銀行法於78年 7月17日增訂第 5條之 1之立法理由明示
        :對於收受存款予以定義,以資明確;另增訂第29條之 1之立法
        理由亦揭示:地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為
        股東等名義,大量吸收社會資金,以遂行其收受款之實,而經營
        其登記範圍以外之業務;為保障社會投資大眾之權益,及有效維
        護經濟金融秩序,實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受
        存款之必要。足見經營收受存款,屬於銀行之專業,為現代國家
        銀行業務之常軌,且銀行之功能,在溝通儲蓄與投資,使社會資
        金獲得有效之利用,是政府為保障存款人之權益並確保貫徹金融
        政策,對銀行宜有相當之管理,如聽任非銀行經營存款業務,易
        導致擾亂金融,危害社會大眾;是銀行法第 125條第 1項所定違
        反同法第29條之 1規定之非法經營收受存款業務罪,重在遏阻違
        法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序,處罰對象係向多數人
        或不特定人收受存款之人,應以行為人未經特許經營銀行業務,
        而以同法第29條之 1所定方式,以收受款項或吸收資金為目的經
        營前述業務者,為其規範對象,且提供資金後,無須提供勞務或
        履行其他義務,日後即能獲取與本金顯不相當之紅利、利息、股
        息或其他報酬而言;倘涉及買賣商品、推廣服務或為一定條件成
        就始給付金錢,或投資人仍需承擔投資風險等情形,則無從逕認
        係違反前揭銀行法違法吸金之規定。
    四、經查,被告於向本案投資人為詐偽陳述時,確曾向部分投資人表
        示上市櫃或併購計畫未完成將以原價買回股票,此經附表一、二
        所示投資人證述在卷,並有有價證券擔保借款附買回約定書、買
        回協議等件可參(詳見附表一、二證據清單欄所示),另被告亦
        向投資人佯稱日後將有原股價幾倍到數百倍之獲益,此經敘述如
        前,並經投資人證述明確(詳見附表一、二證據清單欄所示)。
        然本件投資人獲利均取決於漢○○電公司是否上市櫃或經併購而
        使該公司股票市價因而提升,意即其等所謂報酬繫諸於漢○○電
        公司上市櫃或經併購之一定條件成就,而後於市場上出脫其等所
        持有股票,方能取得,倘漢○○電公司未能上市櫃或為美國思科
        公司併購,則投資人自無報酬可言,至多僅能請求被告買回股票
        ,據此尚難認被告已與投資人明確約定其將給付與本金顯不相當
        之報酬予投資人,自與上開構成要件不相當。
    五、揆諸上開說明,依檢察官起訴所憑之相關事證,尚無足使本院確
        信被告確有檢察官所指違反銀行法第29條之 1規定,應依同法第
        125 條第 1項論處之情事,自不能證明被告涉犯非法經營收受存
        款業務罪嫌,惟檢察官認此部分罪嫌與前開起訴論罪之證券詐欺
        罪部分,有想像競合之裁判上一罪關係,爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分:
一、公訴意旨略以:被告於98年間遭本院以98年度簡字第2961號刑事判決
    判處違反公司法第 9條第 1項在案,又為避免漢○○電公司因資本驗
    資不實判決確定遭臺北市政府商業處撤銷或廢止登記,竟於95年、96
    年間利用相同手法,分別向金主謝○泉及洪○哲借款 2億80萬元、 1
    億 2,600萬元,分別匯入徐○良附表三編號12、13帳戶後,再分別匯
    入漢○○電公司附表三編號14、15帳戶,俟完成充當資金證明之存摺
    交易明細影本後,旋即分別匯回謝○泉及洪○哲掌控之帳戶(金流詳
    見起訴書附表 1、 2)。後於 102年 5月20日行文臺北市政府商業處
    ,隨文檢附附表三編號14、15存摺交易明細影本,誆稱該公司已補足
    資本,公司銀行帳戶確有資金回存,致使臺北市政府商業處承辦公務
    員誤信漢○○電公司已補足資本而未予撤銷或廢止資本額登記,因認
    被告涉犯刑法第 214條之使公務員登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被
    告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第 154條第 2項、第 301
    條第 1項分別定有明文。又事實之認定,應憑證據,如未能發現相當
    證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,為裁判基礎
    (最高法院40年台上字第86號判例意旨參照)。另認定犯罪事實所憑
    之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內;然而無論直接
    或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人不致有所懷疑,
    而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達
    到此一程度,而有合理之懷疑存在時,即無從為有罪之認定,亦有最
    高法院76年台上字第4986號判例可資參照。再按事實審法院對於證據
    之取捨,依法雖有自由判斷之權,然積極證據不足證明犯罪事實時,
    被告之抗辯或反證縱屬虛偽,仍不能以此資為積極證據應予採信之理
    由(最高法院30年上字第 482號判例意旨參照)。
三、公訴人認被告涉犯刑法第 214條之使公務員登載不實罪嫌,無非係以
    證人謝○泉及洪○哲之證述及附表三編號12至15所示帳戶交易明細及
    傳票資料、臺北市政府公司登記科便箋、漢○○電公司 102年 5月20
    日函、勤○○信聯合會計師事務所 102年 4月25日函與所附附表三編
    號12至15所示帳戶存摺明細(見2866號卷三第 198至 206頁)等件為
    其論據。
四、訊據被告固坦承於95至96年起訴書附表一、二所示時間實際並未補足
    漢○○電公司資本等情,然其辯護人為其辯稱:被告此部分行為業經
    98年度簡字第2961號刑事判決確定,而應為免訴判決等語。
五、按公司應收之股款,股東並未實際繳納,而以申請文件表明收足,或
    股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東,或任由股東收回者,公司
    負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上25
    0 萬元以下罰金;第 1項裁判確定後,由檢察機關通知中央主管機關
    撤銷或廢止其登記。但裁判確定前,已為補正或經主管機關限期補正
    已補正者,不在此限, 107年 8月 1日修正公布前之公司法第 9條第
    1 項、第 3項分別定有明文。又刑法第 214條之公務員登載不實文書
    罪,以行為人明知為不實之事項而使公務員登載於其職務上所掌之公
    文書,為構成要件,如公務員未為登載,即無使公務員為不實登載之
    行為,即難繩以該罪名(最高法院99年度台上字7194號判決意旨參照
    )。經查:
  (一)臺北市商業處前於98年 9月 8日以北市商二字第 00000000000號
        行文漢○○電公司要求提供於98年 9月 1日98年度簡字第2961號
        刑事判決確定前已補正應收股款之相關事證,嗣經漢○○電公司
        於 102年 5月20日回函表示略以:本公司於93年底即已補足增資
        金額,然93至94年間之證明文件均由會計師事務所於超過資料保
        存年限後銷毀,謹附95年及96年之銀行存摺影本(即附表三編號
        14、15所示帳戶),併承辦會計師事務所之回函等語,又該函文
        所檢附之勤○○信聯合會計師事務所 102年 4月25日函則陳稱:
        「因貴公司93至96年度財務報表之工作底稿及函證、存款證明等
        資料,除96年度陽信商業銀行及第一銀行存款證明外,本事務所
        依照規定已廢棄並徹底銷毀相關工作底稿」。而臺北市商業處承
        辦公務員於收受回函後,乃於 102年 5月23日製作便箋而記載:
        「經查漢○○電公司案附93年至96年度財務報表之工作底稿及函
        證、存款證明等資料,93年增資股款分別於95年及96年資金回存
        ,惟因相關證明文件均已由會計師事務於超過資料保存年限銷毀
        ,有勤○○信聯合會計師事務所會計師余鴻賓為證,又依行政程
        序法第 121條第 1項規定:行政機關告知其事由時起,因 2年間
        未行使而消滅;自處分撤銷時起逾 5年者,亦同。故本案陳閱後
        歸檔備查,文擬陳閱後存查。」等情,有上開函文、附表三編號
        14、15所示帳戶存摺明細影本及便箋等件為證(見2866卷三第19
        8 至 206頁),此部分事實堪以認定。
  (二)然查,因臺北市政府公司登記科公務員就是否為撤銷或廢止公司
        登記之行政處分,已逾除斥期間,因此未為任何撤銷或廢止登記
        而逕予存查,足認本件承辦公務員就撤銷或廢止公司登記事項,
        完全未作成任何文書,核屬前述未為登載之情形相當,自與刑法
        第 214條規定「使公務員登載於職務上所掌之公文書」之構成要
        件即有不符。縱認本件便箋即為經登載之文書,然依其行文脈絡
        僅在敘明漢○○電公司回函表示其等增資股款於95至96年間回存
        ,惟因相關證物均未經保存,而使承辦公務員無從核實,另因該
        案已明顯逾越行政程序法第 121條規定之除斥期間,故將該案歸
        檔等情,而未實際認定漢○○電公司是否確已補正股東股款,據
        此實難認其所表達之意思有何不實或如起訴書所示誤認之處可言
        ,要難以刑法第 214條之罪相繩。
六、綜上所述,本案依檢察官所舉各項證據方法,尚不足使所指被告涉犯
    使公務員登載不實罪嫌之事實達於無所懷疑,而得確信為真實之程度
    ,揆諸前揭說明,即屬不能證明被告犯罪,應為無罪判決之諭知。
據上論斷,應依刑事訴訟法第 299條第 1項前段、第 301條第 1項、第45
5 條之26第 1項,證券交易法第 171條第 1項第 1款、第 2項、第20條第
1 項,刑法第 2條第 2項、第11條、第38條第 2項前段,判決如主文。
本案經檢察官黃偉提起公訴,檢察官李進榮到庭執行職務。
中華民國107年11月26日
                                          刑事第十六庭
                                              審判長法官  胡宗淦
                                                    法官  林呈樵
                                                    法官  林幸怡
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體
理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由
書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或
被害人如對於本判決不服者,應具備理由請求檢察官上訴,其上訴期間之
計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
                                                  書記官  李玟郁
中華民國107年11月26日

相關法條

1. 銀行法 民國 108 年 04 月 17 日修正(現行法規)
第一條(立法目的)
為健全銀行業務經營,保障存款人權益,適應產業發展,並使銀行信用配
合國家金融政策,特制定本法。
第二十九條之一(與收受存款相當之行為)
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定之人收
受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或
其他報酬者,以收受存款論。
第一百二十五條(違反專業經營之處罰)
違反第二十九條第一項規定者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新
臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達
新臺幣一億元以上者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣二千五百萬元
以上五億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管機關許
可,而擅自營業者,依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者,處罰其行為負責人。
2. 證券交易法 民國 108 年 06 月 21 日修正(現行法規)
第六條(有價證券之定義)
本法所稱有價證券,指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定
之其他有價證券。
新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或
表明其權利之證書,視為有價證券。
前二項規定之有價證券,未印製表示其權利之實體有價證券者,亦視為有
價證券。
第七條(募集、私募之定義)
本法所稱募集,謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前,對非特定人
公開招募有價證券之行為。
本法所稱私募,謂已依本法發行股票之公司依第四十三條之六第一項及第
二項規定,對特定人招募有價證券之行為。
第九條
(刪除)
第二十條(誠實義務及損害賠償責任(一))
有價證券之募集、發行、私募或買賣,不得有虛偽、詐欺或其他足致他人
誤信之行為。
發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件,其內容不得有
虛偽或隱匿之情事。
違反第一項規定者,對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損
害,應負賠償責任。
委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人,視為前項之取得人或出賣人
。
第二十二條(有價證券之募集與發行)
有價證券之募集及發行,除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外
,非向主管機關申報生效後,不得為之。
已依本法發行股票之公司,於依公司法之規定發行新股時,除依第四十三
條之六第一項及第二項規定辦理者外,仍應依前項規定辦理。
出售所持有第六條第一項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利
之證書或新股認購權利證書、新股權利證書,而公開招募者,準用第一項
規定。
依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應
遵行事項之準則,由主管機關定之。
前項準則有關外匯事項之規定,主管機關於訂定或修正時,應洽商中央銀
行同意。
第一百七十一條(罰則)
有下列情事之一者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣一千萬
元以上二億元以下罰金:
一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第
    一百五十七條之一第一項或第二項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人,以直
    接或間接方式,使公司為不利益之交易,且不合營業常規,致公司遭
    受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人,意圖為自己或
    第三人之利益,而為違背其職務之行為或侵占公司資產,致公司遭受
    損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪,其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上
者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰
金。
有第一項第三款之行為,致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者,依刑法
第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。
犯前三項之罪,於犯罪後自首,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕或免除
其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。
犯第一項至第三項之罪,在偵查中自白,如自動繳交全部犯罪所得者,減
輕其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,減輕其刑至二分之一。
犯第一項或第二項之罪,其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高
額時,得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金;如損及證券
市場穩定者,加重其刑至二分之一。
犯第一項至第三項之罪,犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人
或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者,除應發還被
害人、第三人或得請求損害賠償之人外,沒收之。
違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第二十條第一項、第
二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第
二項規定者,依第一項第一款及第二項至前項規定處罰。
第一項第二款、第三款及第二項至第七項規定,於外國公司之董事、監察
人、經理人或受僱人適用之。