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司法判解

 
裁判字號: 臺灣高等法院 107.12.27 一百零七年金上易字第9號裁判書
裁判日期: 民國 107 年 12 月 27 日
資料來源: 司法院
相關法條
證券交易法 第 15、44、175、179 條
要  旨:
1.證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商不得
  經營證券業務。又證券業務之種類包括有價證券買賣之行紀、居間、代
  理及其他經主管機關核准之相關業務,證券交易法第44條第 1項、第15
  條第 3款定有明文。違反證券交易法第44條第 1項規定者,應依同法第
  175 條第 1項之罪論處。再依證券交易法第 179條第 1項規定,法人違
  反本法之規定者,依本章各條之規定處罰其行為負責人。次按刑法第30
  條第 1項規定,幫助他人實行犯罪行為者,為幫助犯。
2.所謂業務,乃立法者針對該刑罰規範之構成要件,已預設其本身係持續
  實行之複次行為,具備反覆、延續之行為特徵,將之總括或擬制成一個
  構成要件之「集合犯」行為,此種犯罪,以反覆實行為典型、常態之行
  為方式,具侵害法益之同一性,因刑法評價上為構成要件之行為單數,
  因而僅包括的成立一罪,是被告幫助非法經營證券業務行為,本質上具
  有反覆、延續之行為特徵,僅成立一罪。
參考法條:刑法第十一條、第三十條、第四十一條、第四十七條、證券交
          易法第十五條、第四十四條、第一百七十五條、第一百七十九
          條、刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一、第一
          百五十九條之四、第一百五十九條之五、第二百九十九條、第
          三百六十四條、第三百六十九條
全文內容:
案由:證券交易法
    上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官
    被      告  劉○宏
    上列上訴人因被告證券交易法案件,不服臺灣臺北地方法院 107年度
金易字第3號,中華民國 107年7月27日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北
地方檢察署 106年度偵字第11522、28066號),提起上訴,本院判決如下
:
        主    文
    原判決關於被告劉○宏部分撤銷。
    劉○宏幫助法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之
非法經營證券業務罪,累犯,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹
仟元折算壹日。
        事    實
一、劉○宏基於幫助未經許可非法經營販售未上市、上櫃公司股票證券業
    務之犯意,於民國 104年 1月 7日向主管機關登記設立址在臺北市○
    ○區○○路 0段 0號37樓之「利○資訊有限公司」(下稱利○公司)
    ,並擔任利○公司負責人;又真實姓名年籍不詳自稱「阿聖」與「Da
    vid 」之成年男子,均明知利○公司未經主管機關金融監督管理委員
    會(下稱金管會)之許可經營證券業務,竟僱用真實姓名年籍不詳,
    化名「蕭○浚」之成年人,自 104年 2月某日起,以利○公司名義隨
    機撥打電話或寄發文宣之方式向不特定人推銷未上市、上櫃之全○○
    科技股份有限公司(下稱全○○公司)之股票。嗣童○惠於 104年 2
    月16日以新臺幣(下同)22萬 8千元買受 3張全○○公司股票,並匯
    款至「蕭○浚」指定之帳戶;劉○芬於 104年 2月25日匯款38萬元至
    利○公司設於玉山銀行信義分行之 0000000000000號帳戶內買受 5張
    全○○公司之股票;張○芬於同年 3月、 7月間,先後以每股76元、
    40元之價格買受 1張、 2張全○○公司之股票,並匯款至前開利○公
    司之帳戶。嗣於 104年 6月18日因劉○宏不願再任公司負責人,「阿
    聖」與「 DAVID」即將登記負責人變更為基於幫助未經許可擅自經營
    販售未上市、上櫃公司股票證券業務犯意之葉○華(業經原審判決有
    罪確定),並繼續以利○公司名義營業。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查
    起訴。
        理    由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律另有規定者外,
    不得作為證據。次按,被告以外之人於審判外向法官所為之陳述,得
    為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信
    之情況者外,得為證據;又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合
    刑事訴訟法第 159條之 1至第 159條之 4之規定,但經當事人於審判
    程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,
    認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據
    時,知有刑事訴訟法第 159條第 1項不得作為證據之情形,而未於言
    詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第 159條
    第 1項、第 159條之 1、第 159條之 5分別定有明文。
二、經查,本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述部分,雖屬傳
    聞證據,惟檢察官及被告於本院審理迄至言詞辯論終結前,均未就此
    部分證據能力聲明異議,則本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚
    無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,且與本案待證事實間具有相當
    關聯性,認為以之作為證據應屬適當,是依前揭規定,上開證據資料
    均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告劉○宏對於上開事實坦承不諱(見本院卷第42頁),復有證
    人葉○華、劉○芬、童○惠、張○芬分別於調查局詢問及檢察官訊問
    時之證述可佐(見偵字第 11522號偵查卷(一)第 4至 9頁、第21至
    22頁、第29至30頁、第35至37頁、第 115頁),並有劉○芬、童○惠
    向「利○資訊有限公司」購買「全○○科技股份有限公司」的未上市
    股票之財政部臺北國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書及股票影本
    、張○芬向蕭○浚購買「全○○科技股份有限公司」股票影本、玉山
    銀存匯中心 105年 7月21日玉山個(存)字第1050718134號函暨「利
    ○資訊有限公司」帳號 0000000000000號帳戶開戶基本資料及交易明
    細、玉山銀存集中作業部 106年 8月 3日玉山個(存)字第10607184
    66號函及函覆「利○資訊有限公司」 2筆交易大額申報資料、玉山銀
    行忠孝分行 106年 7月25日玉山忠孝字第1060725001號函及函覆「利
    ○資訊有限公司」帳號 0000000000000帳號之 3筆交易大額提款登記
    資料、「利○資訊有限公司」 104年 1月12日設立登記表、 104年 6
    月18日變更登記表、 104年 9月15日變更登記表等件在卷可憑(見偵
    字第 00000號卷(一)第23至28頁、第31至34頁、第38至80頁、第13
    1 至 151頁、卷(二)第19至21頁),足徵被告劉○宏之自白,應與
    事實相符,其違反證券交易法之犯行,事證明確,應依法論科。
二、按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商
    不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有價證券買賣之行紀、居
    間、代理及其他經主管機關核准之相關業務,證券交易法第44條第 1
    項、第15條第 3款定有明文。違反證券交易法第44條第 1項規定者,
    應依同法第 175條第 1項之罪論處。再依證券交易法第 179條第 1項
    規定,法人違反本法之規定者,依本章各條之規定處罰其行為負責人
    。次按刑法第30條第 1項規定,幫助他人實行犯罪行為者,為幫助犯
    。被告劉○宏於本案所為者,乃為「阿聖」、「 David」擔任利○公
    司之登記負責人,其行為僅使「阿聖」、「 David」得以順利以利○
    公司進行非法銷售股票之犯行,其所為並非「銷售」股票之非法經營
    證券業務罪之犯罪構成要件行為,是其客觀上非主要犯罪者,亦未實
    行構成要件行為,而僅居於次要角色之幫助行為,其主觀上亦僅基於
    幫助他人犯罪之意思而為,應屬刑法第30條第 1項之幫助犯,而論以
    刑法第30條第 1項及證券交易法第 175條第 1項之幫助非法經營證券
    業務罪,並依刑法第30條第 2項之規定,按正犯之刑減輕之。
三、再按證券交易法第 175條第 1項違反同法第44條第 1項規定「證券商
    須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業,非證券商不得經營
    證券業務」,所謂業務,乃立法者針對該刑罰規範之構成要件,已預
    設其本身係持續實行之複次行為,具備反覆、延續之行為特徵,將之
    總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為,此種犯罪,以反覆實
    行為典型、常態之行為方式,具侵害法益之同一性,因刑法評價上為
    構成要件之行為單數,因而僅包括的成立一罪,是被告幫助非法經營
    證券業務行為,本質上具有反覆、延續之行為特徵,僅成立一罪。
四、被告前於96年間因組織犯罪條例等案件,經臺灣新北地方法院以97年
    度重訴字第49號刑事判決判處無罪後,檢察官提起上訴,經本院以99
    年上訴字第3624號刑事判決撤銷原判決,就強制罪部分改判處有期徒
    刑 8月減為有期徒刑 4月,而於 100年 3月24日判決確定,於 100年
    8 月 9日徒刑易科罰金執行完畢,此有本院被告前案紀錄表可按(見
    本院卷第25頁),其於 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為
    累犯,應依刑法第47條第 1項規定,加重其刑,並就其依刑法第30條
    第 2項規定,按正犯之刑減輕部分,依法先加後減之。
五、原審予以論罪科刑,固非無見,惟查,緩刑之宣告,須以「未曾因故
    意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」、或「前因故意犯罪受有期徒刑
    以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾因故意犯罪受有期
    徒刑以上刑之宣告者」,始得為之,此觀刑法第74條規定可明,本件
    被告為累犯,已如前述,即與受緩刑宣告之要件不符,原審誤為緩刑
    之宣告,尚有未洽,檢察官上訴指摘及此,為有理由,自應由本院就
    被告部分予以撤銷改判,爰審酌被告屬幫助犯,其犯罪情節相對輕微
    ,再衡諸被告擔任利○公司名義負責人之情狀及提供「阿聖」、「Da
    vid 」非法經營證券業務助力之情形,暨其犯後坦承犯行,態度良好
    ,及其參與本件犯罪之動機、目的、所獲利益及所造成之損害程度,
    暨其智識程度、生活狀況等一切情狀,量處如主文第二項所示之刑,
    並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷,應依刑事訴訟法第 369條第 1項前段、第 364條、第 299條第
1 項前段,證券交易法第 175條第 1項、第 179條第 1項、第44條第 1項
,刑法11條前段、第30條第 1項前段、第 2項、第47條第 1項、第41條第
1 項前段,判決如主文。
本案經檢察官林安紜提起公訴,檢察官李進榮提起上訴,檢察官鄭龍照到
庭執行職務。
中華民國107年12月27日
                                          刑事第十六庭
                                              審判長法官  葉騰瑞
                                                    法官  陳芃宇
                                                    法官  彭政章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
                                                  書記官  蔡易霖
中華民國107年12月27日
附錄:本案論罪科刑法條全文
證券交易法第44條
(營業之許可及分支機構設立之許可等)
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商不得經
營證券業務。
證券商分支機構之設立,應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構,應經主管機關許可及發給許可
證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件
等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則,由主管機關
定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定,主管機關於訂定或修正時,應洽商中
央銀行意見。
證券交易法第175條
違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第
43條之 5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條
第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第
160條之規定者,處 2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以
下罰金。
違反第 165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3項、第43
條之5第2項、第 3項規定,或違反第165條之1準用第28條之2第1項、第43
條之6第1項規定者,依前項規定處罰。
違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準
用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者,依第1項規定處罰。

相關法條

1. 證券交易法 民國 108 年 06 月 21 日修正(現行法規)
第十五條(證券業務種類)
依本法經營之證券業務,其種類如左:
一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。
二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。
三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務
    。
第四十四條(營業之許可及分支機構設立之許可)
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商不得經
營證券業務。
證券商分支機構之設立,應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構,應經主管機關許可及發給許可
證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件
等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則,由主管機關
定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定,主管機關於訂定或修正時,應洽商中
央銀行意見。
第一百七十五條(罰則)
違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四
十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第
一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項
、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條
或第一百六十條之規定者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
一百八十萬元以下罰金。
違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條第一項、
第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項規定,或違反第
一百六十五條之一準用第二十八條之二第一項、第四十三條之六第一項規
定者,依前項規定處罰。
違反第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購、第一百六十五條之一
或第一百六十五條之二準用第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購
者,依第一項規定處罰。
第一百七十九條(法人及外國公司違反本法規定之處罰)
法人及外國公司違反本法之規定者,除第一百七十七條之一及前條規定外
,依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。