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司法判解

 
裁判字號: 臺灣高等法院 107.11.22 一百零七年金上易字第7號裁判書
裁判日期: 民國 107 年 11 月 22 日
資料來源: 司法院
相關法條
證券交易法 第 44、175 條
要  旨:
犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;又不能證明被告犯
罪者,即應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第 154條第 2項、第 301條第 1
項分別定有明文。又認定不利於被告之事實,應依積極證據,倘積極證據
不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,自不必有何
有利之證據。事實之認定應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以
證明,即不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑
之證據,包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據,其為訴訟上之
證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,可得確信其為真實之程度者,
始可據為有罪之認定(最高法院30年上字第 816號、40年台上字第86號及
76年台上字第4986號判例可資參照)
參考法條:證券交易法第四十四條、第一百七十五條、刑事訴訟法第一百
          五十四條、第三百零一條、第三百六十八條
全文內容:
案由:證券交易法
    上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官
    被      告  劉○旺
    上列上訴人因證券交易法案件,不服臺灣臺北地方法院 106年度金易
字第5號,中華民國 107年7月10日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方
檢察署105年度偵字第25629號),提起上訴,本院判決如下:
        主    文
    上訴駁回。
        理    由
一、公訴意旨略以:被告劉○旺明知非證券商不得經營證券業務,自民國
    103 年 8月11日起,在臺北市○○區○○路 000號 5樓設立「元○資
    訊有限公司」(下稱元○公司),為元○公司實際負責人,先後以吳
    ○森(原名吳○春,另經檢察官為不起訴處分)、王○麟(已歿)為
    掛名負責人,嗣經被告與有共同犯意聯絡、行為分擔之真實年籍不詳
    化名「張○豪」、「周○誠」、「呂○駿」之業務員數人,從事未經
    許可之有價證券銷售業務。分別於 103年 8月間,聯絡黃○仁、許○
    昌及劉○德推銷未上市之大○生技股份有限公司(下稱大○公司),
    以每股新臺幣(下同)63元之價格向黃○仁等 3人推銷大○公司股票
    ,經黃○仁、許○昌及劉○德於 106年 8月26日、 9月10日及10月31
    日分別購買 3仟股、 1仟股及 5仟股,並分別於 106年 8月29日、 9
    月15日及11月 6日匯款18萬 9千元、 6萬 3千元及31萬 5千元至元○
    公司彰化銀行松江分行帳號0000–00–000000–00帳戶,辦理股票過
    戶事宜,以此方式非法經營證券業務。因認被告違反證券交易法第44
    條第 1項規定,應依同法第 175條第 1項規定論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;又不能證明
    被告犯罪者,即應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第 154條第 2項、第
    301 條第 1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實,應依積極證
    據,倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告
    之認定,自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據,如未能發現
    相當證據,或證據不足以證明,即不能以推測或擬制之方法,以為裁
    判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據,包括直接證據與間接證據。無
    論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有
    所懷疑,可得確信其為真實之程度者,始可據為有罪之認定(最高法
    院30年上字第 816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例
    可資參照)。
三、公訴意旨認被告涉犯非法經營證券業務罪嫌,無非係以:被告之供述
    、證人吳○森、簡○助、黃○仁、許○昌及劉○德之證述、營業人設
    立登記申請書、設立事項表、公司章程、設立變更登記申請書、有限
    公司變更登記表、金融監督管理委員會 104年 5月28日金管證券字第
    1040021204號函、大○公司股票影本、元○公司上揭彰化銀行松江分
    行帳戶開戶資料及交易明細等為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有何非法經營證券業務之犯行,辯稱:我不是元○
    公司的實際負責人,沒有找吳○森、王○麟擔任元○公司掛名負責人
    ,也沒有向黃○仁、許○昌及劉○德推銷大○公司股票,元○公司的
    經營與我無涉等語。
五、經查:
  (一)元○公司自 103年 8月11日起,在臺北市○○區○○路 000號 5
        樓設立,先後以吳○森、王○麟為登記負責人。該公司未經主管
        機關許可經營證券業務,竟於 103年 8月間,分別由自稱「張○
        豪」、「周○誠」、「呂○駿」之業務員向黃○仁、許○昌及劉
        ○德推銷未上市之大○公司股票,黃○仁等 3人分別於 103年 8
        月26日、同年 9月10日、同年10月31日各購買 3仟股、 1仟股及
        5 仟股,並分別於 103年 8月29日、同年 9月15日、同年11月 6
        日各匯款18萬 9千元、 6萬 3千元及31萬 5千元至元○公司上揭
        彰化銀行帳戶,辦理股票過戶事宜等事實,業據證人黃○仁、許
        ○昌、劉○德於法務部調查局苗栗縣調查站詢問(下稱調詢)證
        述在卷(偵卷第14至16、19至20頁、第22至23頁),且有營業人
        設立登記申請書、設立事項表、公司章程、設立變更登記申請書
        、有限公司變更登記表、金融監督管理委員會 104年 5月28日金
        管證券字第1040021204號函、大○公司股票影本、元○公司上揭
        彰化銀行松江分行帳戶開戶資料及交易明細在卷可稽(偵卷第17
        、26至35、39至43頁)。此部分事實,應堪認定。
  (二)證人吳○森於調詢時固證稱: 103年間我朋友楊○信介紹我認識
        元○公司劉姓特助,劉姓特助詢問我有無意願擔任元○公司之登
        記負責人,我就答應;當初劉姓特助邀我擔任元○公司負責人時
        ,表示公司是賣電腦周邊設備,但我到公司後發現竟然是從事未
        上市櫃股票推銷業務,我主動向劉姓特助表示不要再擔任公司負
        責人,劉姓特助才將公司負責人變更為王○麟;我及王○麟擔任
        元○公司登記負責人,都是由劉姓特助安排,我研判劉姓特助就
        是元○公司實際負責人;劉姓特助先前曾答應我每個月要支付人
        頭費 2萬 5千元,因我只擔任 3天,劉姓特助未支付我任何報酬
        等語(偵卷第 5至 6頁);及證人簡○助於調詢時固證稱:劉姓
        特助真實姓名是劉○旺,其因有違反證券交易法前科,不方便掛
        名擔任負責人,拜託我找朋友讓他認識,我就將吳○森介紹給被
        告認識,被告請吳○森擔任元○公司之人頭負責人,後來吳○森
        擔心有法律責任,不願意再擔任負責人,吳○森就將王○麟介紹
        給被告認識,由王○麟續任元○公司之登記負責人;被告是元○
        公司之實際負責人等語(偵卷第10至11頁)。惟:
        1.證人吳○森於原審審理時證稱:簡○助介紹我認識被告,是要
          做類似公司的人頭老闆,當初我有同意,後來就沒有做了,因
          為我和簡○助不合;我的報酬 2萬 5千元,是由簡○助交給我
          的,簡○助說是被告交給他,再交給我的;我當初答應做人頭
          時,有將我的身分證、印章、存摺簿交給簡○助,簡○助有帶
          我去銀行開立元○公司籌備處的帳戶;我與被告只見過 2次,
          第一次是簡○助介紹我們認識,我和被告沒說什麼話,只是點
          頭打招呼,第二次簡○助叫我去公司走一走,我有去看一下,
          接著就和被告到樓下抽菸;我沒有向被告要求變更登記負責人
          ,我是跟簡○助講說我不做了,後來簡○助跟我說找到接替我
          的人,叫我不用繼續當負責人;我是簡○助的人頭,我及王○
          麟擔任元○公司的登記負責人,都是由簡○助安排,在調查局
          時我說是由被告安排的,是因為簡○助說元○公司是被告的公
          司;我不知道誰是元○公司的實際負責人等語(原審卷二第51
          至59頁)。依其上開所述,吳○森擔任元○公司之登記負責人
          ,相關事宜均是與簡○助聯絡,未曾與被告就此有所商談,而
          其於調查中證述是由被告安排其擔任元○公司登記負責人等節
          ,是因簡○助表示該公司為被告之公司。從而,吳○森於調查
          中所稱被告是元○公司實際負責人一節,已難信實。
        2.觀諸元○公司營業人設立事項表(偵卷第27頁),負責人吳○
          森所留之聯絡電話為「0000000000」,而該門號乃簡○助所使
          用之手機門號等節,業據證人吳○森、簡○助證述在卷(偵卷
          第 6頁正反面、10頁)。參以吳○森於原審審理時所為前揭證
          詞,其擔任元○公司登記負責人之報酬領取、證件印鑑之交付
          及開立公司之銀行帳戶,均是由簡○助處理,簡○助並介入元
          ○公司登記負責人之更迭,故難以排除簡○助始為元○公司實
          際負責人之可能性。
        3.證人簡○助經原審依法傳喚、拘提均未到庭,復經本院傳喚亦
          未到庭,此有送達證書、刑事報到單、個人戶籍資料查詢結果
          、臺北市政府警察局士林分局 107年 3月26日函文暨檢附之拘
          票、報告書等在卷可佐(原審卷一第121–124、128、137–14
          8 頁,本院卷第45–1、45–2、50頁)。是本院無從藉由交互
          詰問簡○助,檢驗其證述之憑信性,,自不能以簡○助於調查
          中不利被告之證述,逕認被告為元○公司之實際負責人。
  (三)黃○仁、許○昌及劉○德分別係向元○公司業務「張○豪」、「
        周○誠」、「呂○駿」之推銷而購買大○公司股票,並將價金匯
        入元○公司上開彰化銀行帳戶,已如前述,是黃○仁等 3人並非
        與被告進行交易,且亦無證據證明上開元○公司彰化銀行帳戶係
        被告所持有使用,難認被告為元○公司之實際負責人。
  (四)綜上,依卷附資料,無從認被告確係元○公司之實際負責人,並
        從事前揭非法經營證券業務之行為。
六、檢察官上訴意旨雖以:A.依吳○森於原審之證述,可知其自陳與被告
    僅係點頭之交,然被告就此則陳稱:我是透過簡○助認識吳○森,彼
    此均認識多年,後來吳○森多次向我借錢而有債務糾紛,吳○森於10
    4 年間接受調查局約詢前欲向我借款未遂,並恫嚇要誣指我買賣未上
    市股票云云,二人所述迥異,則吳○森於原審所述是否全然與事實相
    符,自非無疑;原審未加詳究吳○森上開於原審翻異之詞與事實已難
    謂全然相符,竟捨棄其於調查中之初供而不採,自有未洽。B.依吳○
    森之遠東商業銀行帳號00000000000000帳戶(下稱遠東銀行帳戶)開
    戶資料及交易明細表所示,可知該帳戶與元○公司之上開彰化銀行帳
    戶之銷戶結清日均為 104年 2月 2日(即元○公司之解散日),另經
    檢視上開遠東銀行帳戶往來情形,匯款(或現金)存入均未侷限於同
    一交易對象,亦即該帳戶應係提供不特定人存入款項之帳戶,並於款
    項轉(存)入後即以提領現金方式領出,此均與元○公司提供予投資
    人轉(存)入購買未上市櫃股票之上開彰化銀行帳戶之資金往來樣態
    相同,佐以上開遠東銀行帳戶之往來明細表上亦見有匯款人並列明張
    數之情形,實難謂上開遠東銀行帳戶與元○公司非法經營證券業務全
    然無涉,且上開遠東銀行帳戶於案發當時係由被告所持有使用,被告
    亦自陳該帳戶係由吳○森所交付,足徵被告就吳○森之上開遠東銀行
    帳戶係供從事買賣未上市櫃股票之用,顯屬知情及參與其中;C.簡○
    助證述被告因有違反證券交易法前科,不方便擔任負責人,故請其幫
    忙找人擔任元○公司負責人等語,衡情一般人並無向他人透漏其有前
    科之動機與必要,倘非被告主動告知簡○助上情,簡○助何以知悉?
    原審未審酌上情,逕為無罪判決,自嫌速斷云云。惟查,姑不論被告
    與吳○森是點頭之交或認識多年,然吳○森既於原審明確證述其擔任
    元○公司掛名負責人之報酬領取、證件印章交付、開立公司銀行帳戶
    及負責人更迭等相關事宜,均是與簡○助接觸、處理,則其於調詢時
    所證是被告安排其擔任元○公司掛名負責人等節是否可信,即有疑義
    。況簡○助經原審、本院審理時經依法傳喚或拘提均未到庭作證,自
    難依簡○助於調查中不利被告之證述,遽認被告為元○公司之實際負
    責人,亦無從與吳○森於調詢之證述互為補強。另被告供承係因吳○
    森要還錢,所以將上開遠東銀行帳戶交付其提領等語(本院卷第31頁
    反面),固可認案發時被告持有上開遠東銀行帳戶,惟該遠東銀行帳
    戶係吳○森所申辦(原審卷一第19至22頁之存摺影本,原審卷二第65
    至71頁之開戶資料),並非本案元○公司與黃○仁等人買賣股票時價
    金所匯入之帳戶,亦無證據證明係元○公司所使用之帳戶,且檢察官
    亦未舉證證明上開存摺內之交易明細,與元○公司間有何來往之金流
    ,是被告縱持有上開遠東銀行帳戶,亦不能證明被告係元○公司之負
    責人。本案依檢察官所提事證,既無從認被告確係元○公司之實際負
    責人,且不排除簡○助為元○公司實際負責人之可能性,且被告與簡
    ○助本互相認識(偵卷第10頁反面簡○助調詢之證述、本院卷第31頁
    被告之供述),縱簡○助知悉被告曾有違反證券交易法之前案紀錄(
    本院卷第13頁之本院被告前案紀錄表),亦難執此推認其所述被告係
    元○公司實際負責人等節為真實。是檢察官前揭上訴意旨,難認可採
    。
七、綜上,本件依檢察官所提出之證據方法,均尚未於通常一般之人均不
    致有所懷疑,而得確信被告有檢察官所指犯行為真實之程度,無從使
    本院形成被告犯上開犯行之有罪心證。既不能證明被告犯罪,自應為
    被告無罪之諭知。原審經調查審理後,因認不足以證明被告犯罪,而
    判決無罪,經核並無不合。檢察官上訴意旨,仍執前揭陳詞而指摘原
    判決不當,並無理由,應予駁回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第 368條,判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官蔡甄漪偵查起訴,同署檢察官林淑玲提
起上訴,臺灣高等檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國107年11月22日
                                          刑事第二十四庭
                                              審判長法官  王敏慧
                                                    法官  林婷立
                                                    法官  顧正德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
                                                  書記官  莊佳鈴
中華民國107年11月22日

相關法條

1. 證券交易法 民國 108 年 06 月 21 日修正(現行法規)
第四十四條(營業之許可及分支機構設立之許可)
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商不得經
營證券業務。
證券商分支機構之設立,應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構,應經主管機關許可及發給許可
證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件
等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則,由主管機關
定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定,主管機關於訂定或修正時,應洽商中
央銀行意見。
第一百七十五條(罰則)
違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四
十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第
一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項
、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條
或第一百六十條之規定者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
一百八十萬元以下罰金。
違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條第一項、
第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項規定,或違反第
一百六十五條之一準用第二十八條之二第一項、第四十三條之六第一項規
定者,依前項規定處罰。
違反第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購、第一百六十五條之一
或第一百六十五條之二準用第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購
者,依第一項規定處罰。