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司法判解

 
裁判字號: 臺灣臺北地方法院 107.12.28 一百零七年金易字第13號裁判書
裁判日期: 民國 107 年 12 月 28 日
資料來源: 司法院
相關法條
證券交易法 第 15、44、175 條
要  旨:
1.證券商須經主管機關即金融監督管理委員會之許可及發給許可證照,方
  得營業,非證券商不得經營證券業務;而證券交易法所指之證券業務,
  包括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理及其他經主
  管機關核准之相關業務等,證券交易法第44條第 1項及第15條分別定有
  明文。又自然人違反前揭非證券商不得經營證券業務之規定,而非法經
  營證券業務者,係犯同法第 175第 1項之罪
2.「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業,非證券商不
  得經營證券業務」之所謂業務,乃立法者針對該刑罰規範之構成要件,
  已預設其本身係持續實行之複次行為,具備反覆、延續之行為特徵,將
  之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為,此種犯罪,以反覆實
  行為典型、常態之行為方式,具侵害法益之同一性,在刑法評價上應認
  為係構成要件之行為單數,僅包括成立一罪,故被告以法人之行為負責
  人於上開期間內非法經營證券業務之行為,應僅論以集合犯之一罪。
3.以非法經營證券業務罪而言,私人間交易股票本不在法律禁止之列,法
  律所禁止者,乃未經主管機關許可經營證券業務,因此真正能確實反應
  本罪不法內涵之犯罪所得,係行為人出售股票之獲利、利益,而不包括
  股票之取得成本。換言之,在計算本罪行為人之犯罪所得(不法利得)
  範圍時,應扣除而不予計入行為人取得股票之成本。
參考法條:刑法第二條、第十一條、第二十八條、第三十一條、第三十八
          條之一、第三十八條之二、證券交易法第十五條、第四十四條
          、第一百七十五條、刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十
          九條之一、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一
          百五十九條之四、第二百九十九條
全文內容:
案由:證券交易法
    公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官
    被      告  張○彥
                江○彤
    上列被告因違反證券交易法案件,經檢察官提起公訴 (106年度偵字
第2945號),本院判決如下:
        主    文
    張○彥共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務
罪,累犯,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹千元折算壹日。
    未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收之,於全部或一部不能沒收時
,追徵其價額。
    江○彤共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務
罪,處拘役伍拾伍日,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
    未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收之,於全部或一部不能沒收時,
追徵其價額;扣案之「王○希、0000000000」印章壹顆沒收。
        事    實
一、張○彥於民國 103年 2月13日在臺北市○○區○○○路 0段 000號 3
    樓成立獨資商號「樂○企業社」,擔任負責人,並僱用江○彤(原名
    「江○霈」)、謝○靚(未據檢察官起訴)及其他真實姓名、年籍不
    詳之成年人為樂○企業社之「理財專員」(即業務員);詎張○彥、
    江○彤與謝○靚及其他真實姓名年籍不詳之業務員均知悉證券商須經
    主管機關之許可及發給許可證照,方得營業,而張○彥未經許可,本
    不得有價證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間及代理
    與其他經主管機關核准之相關業務,竟仍於 103年 2月13日起至 104
    年 5、 6月間止,共同基於非法經營證券買賣業務之犯意聯絡(江○
    彤以共同犯意聯絡加入參與時間為 103年10月起迄至 104年 5月止)
    ,由張○彥負責購入未上市公司股票再伺機銷售給不特定人之方式營
    業以牟取利益,並約定由江○彤、謝○靚與其他真實姓名、年籍不詳
    之業務員負責撥打電話予不特定人,每成功出售 1張未上市股票,江
    ○彤可抽佣新臺幣(下同) 5,000元或 5,500元之報酬,若有其他業
    務員使用江○彤設於中國信託商業銀行股份有限公司(下稱「中國信
    託商業銀行」)第000000000000號帳戶收受買賣股票價金,則江○彤
    可抽取 500元之報酬,而在上址樂○企業社等實際營業處所,由江○
    彤、謝○靚各自化名為「王○希」、「林○彤」名義,以隨機撥打電
    話訪問及寄送未上市(櫃)公司財報、簡報、寄發文宣等方式,向不
    特定投資人宣稱如磁○科技開發股份有限公司(址設臺中市梧棲區中
    港加工出口區○○路21號,下稱「磁○公司」)係生產碳纖維之高科
    技公司,獲利及前景看好值得投資,以此推銷張○彥所自行購入包含
    磁○公司在內之未上市公司股票,如有投資人表示感興趣,江○彤即
    以「王○希」名義寄送資料予投資人,並以自己所有刻有「王○希、
    0000000000」之印章蓋印在信封袋上,供投資人聯絡之用(謝○靚則
    使用「林○彤」之名義銷售),而一旦投資人決定購買,如係以現金
    方式交付股款,即由江○彤等業務員先辦理上開未上市公司股票過戶
    事宜,並當面交付股票及收取現金,如係以匯款方式交付股款,則由
    投資人先匯款至指定之帳戶內後,由江○彤等業務員辦理將股票過戶
    予投資人之事宜。嗣於 104年 3月中某日,謝○靚持用以其自己名義
    申辦之「0000000000號」行動電話,撥打電話予蔡○俊,聲稱購買磁
    ○公司股票獲利可期云云,蔡○俊乃決定以 5萬 5,000元購買磁○公
    司股票 1張(即 1,000股,每股價格55元),並依謝○靚指示,將上
    開款項以匯款方式匯入由江○彤所提供之上開中國信託商業銀行帳戶
    內,辦理股票過戶登記手續。張○彥、江○彤、謝○靚及其他真實姓
    名不詳之業務員等則因而從中賺取差價或佣金牟利,而以此方式經營
    證券業務。
二、案經法務部調查局苗栗縣調查站報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查
    起訴。
        理    由
壹、程序方面:
    按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第 159之 1至第
    159 之 4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該
    言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事
    人或辯護人於法院調查證據時,知有第 159條第 1項不得為證據之情
    形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴
    訟法第 159條之 5第 1項、第 2項定有明文。查本案下列所引用被告
    以外之人於審判外所為之陳述,經檢察官、被告張○彥同意作為證據
    ,被告江○彤亦不爭執其證據能力(見本院卷第93頁),本院審酌該
    等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況,均係出於自由意志,
    並非違法取得,且與待證事實具有關連性,亦無證明力顯然過低或顯
    不可信之情形,認以之作為證據使用均屬適當,應認均有證據能力。
貳、實體方面:
一、認定事實所憑證據:
  (一)上揭被告張○彥於上開時間成立樂○企業社,購入未上市、上櫃
        公司磁○公司股票以後,轉售牟利,並雇用被告江○彤、謝○靚
        與其他真實姓名年籍不詳之成年人為業務員,撥打電話向不特定
        人推銷該檔未上市股票,而以此方式經營有價證券買賣業務等事
        實,業據被告張○彥、江○彤於本院審理中坦認無訛(見本院卷
        第 252頁),並經證人蔡○俊於調查局詢問時證述甚明(見 106
        年度偵字第2945號案卷一(下稱「偵一卷」)第28、29頁),且
        有樂○企業社信封影本、「林○彤」名片及磁○公司股票送達確
        認函、中國信託商業銀行 105年 6月24日中信銀字第1052248393
        5407號函附之江○彤(江○霈)第000000000000號帳戶開戶資料
        暨交易明細影本、磁○科技公司宣傳介紹資料、磁○公司交易價
        格比較資料表各 1份(見偵一卷第30至35、37至56頁),及被告
        江○彤提出之「王○希」印章 1顆等在卷可資佐證,足證被告張
        ○彥、江○彤所為任意性自白與事實相符,堪以採為認定事實之
        基礎。
  (二)次查,有關被告江○彤實際有參與樂○企業社銷售未上市、上櫃
        公司股票之期間,被告江○彤於本院審理時陳稱:於 103年 2、
        3 月樂○企業社成立時起,我有先去看了幾天,之後到 103年12
        月左右才又回去做,直到 104年 3、 4月就沒有做了等語,與被
        告張○彥以證人身分證稱: 103年 2月我正式開始經營以後,被
        告江○彤來工作,被告江○彤一直做到夏天休息 1、 2個月,之
        後又回來上班,一直公司結束為止等語,有所出入(見本院卷第
        179 頁),經核被告江○彤之中國信託商業銀行帳戶,從 103年
        10月起迄至 104年 5月為止,均有多名投資人匯入大筆款項,旋
        即再以金融卡提款方式現金提領之情形(見偵卷第42至44頁),
        被告江○彤亦不否認上開帳戶內匯款之人為投資未上市股票之投
        資人,僅辯稱均提供予謝○靚或被告張○彥使用,當有款項匯入
        再負責提領等語(見本院卷第90頁),則可認定至少於 103年10
        月起至 104年 5月止,被告江○彤之銀行帳戶均有持續提供被告
        張○彥與其他業務員使用作為向投資人收取股款之用,又因除上
        開證據資料外,查無其他明確之客觀證據足以證明被告江○彤參
        與上開經營有價證券買賣之期間,則依據罪疑惟輕原則,認定被
        告江○彤參與期間為「 103年10月起至 104年 5月止」。
  (三)至於公訴意旨固認為:於 104年 3月間,係由被告江○彤先以「
        王○希」名義向友人謝○靚借用行動電話門號「0000000000」電
        話使用,並以化名「林○彤」名義隨機撥打電話訪問及寄送未上
        市(櫃)公司財報、簡報、寄發文宣等方式,向不特定投資人宣
        稱磁○公司係生產碳纖維之高科技公司,獲利及前景看好值得投
        資,而為買賣雙方報告締約之機會,居間販售磁○公司之未上市
        公司股票;而投資人蔡○俊接獲自稱為「林○彤」之被告江○彤
        電話,聽其介紹推銷,即於同年 4月 7日以每股55元,向其購買
        磁○公司之未上市股票 1張,計 1,000股,成交金額 5萬 5,000
        元等語,惟查:
        1.經核公訴意旨所認定上開事實,無非係以謝○靚前於調查局詢
          問時所為供述為其依據,然被告江○彤否認有何以「林○彤」
          名義撥打0000000000號電話向投資人蔡○俊推銷磁○公司股票
          之行為,辯稱:是由謝○靚撥打電話給蔡○俊,我僅是將帳戶
          提供給謝○靚使用,僅負責提領款項等語,說法與謝○靚完全
          不同,是以即不能僅以謝○靚之說法即遽認定被告江○彤有向
          謝○靚借用電話撥打予投資人蔡○俊之事實,仍應綜合其他事
          證綜合判斷。
        2.又被告張○彥於本院審理時以證人身分證稱:樂○企業社於10
          3 年 1、 2月時設立,業務內容為打電話販賣未上市股票,時
          間至 104年 5、 6月左右,我固定有請兩位業務員,中間還有
          請一些來來去去的人,固定請的兩位業務員即為被告江○彤、
          謝○靚 2人,他們是早上10時上班至晚上 8時、週休 2日,謝
          ○靚是在公司開過完年後的 4、 5月或 3、 4月來上班,我記
          得她中間曾經休息一陣子後,在樂○企業社快結束前,有再回
          來做兩、三個月,我在公司內都叫謝○靚「阿姨」,但我已經
          忘記謝○靚在銷售股票時對外所使用的名稱是什麼了,我可以
          確定謝○靚是我的員工等語明確(見本院卷第 171至 173、17
          7 、 178頁),足見被告江○彤陳稱:我與謝○靚均受雇於被
          告張○彥任「樂○企業社」之業務員,業務內容為隨機撥打電
          話予不特定之人,推銷未上市股票之情節,應非虛妄之詞。
        3.再於寄送予投資人蔡○俊之樂企業社信封袋上有蓋用「林○彤
          、0000000000」印章,該行動電話門號係由謝○靚申請使用之
          事實,經證人謝○靚於本院審理時證述甚明,並有通連調閱查
          詢單可資佐證(見偵卷第20頁);又參以被告江○彤當庭提出
          刻有「王○希」之印章,經核該印章上有「0000000000」號電
          話號碼,且外觀形式與前揭由「林○彤」寄送予投資人蔡○俊
          信封上所蓋用之「林○彤、0000000000」印章之外觀形式相仿
          ,足以佐證被告江○彤辯稱其在樂○企業社都使用「王○希」
          為化名向不特定之人推銷未上市公司股票之情節,並非子虛。
          故綜合此部分證據及被告張○彥上開證述內容,應堪認被告江
          ○彤所稱:我與謝○靚均有任職樂○企業社擔任業務員,由我
          以「王○希」名義,謝○靚則以「林○彤」名義向不特定人推
          銷未上市公司股票,但我也有提供帳戶給包含謝○靚在內的其
          他業務員使用等情詞,應與事實相符。
        4.至於證人謝○靚於本院審理時固具結證稱:0000000000號行動
          電話門號雖是我申辦,但我從未任職於樂○企業社,也未打電
          話向投資人蔡○俊推銷未上市公司股票,0000000000號行動電
          話門號乃是被告江○彤向我借用等語(見本院卷第 125至 127
          頁)。惟查,證人謝○靚所述上開情詞,顯然與被告張○彥上
          開證述內容完全不符,審酌被告張○彥與證人謝○靚並無特殊
          利害關係或仇怨糾紛,應無刻意捏造不實情節陷害證人謝○靚
          之動機存在,則證人謝○靚所述上開情節,業已難認屬實;且
          就有關謝○靚出借行動電話門號予江○彤之詳細情節,復據證
          人謝○靚於本院審理時證稱:乃是有一位叫做「樂○」的朋友
          要介紹工作給我,所以就有與「樂○」、被告江○彤一起吃飯
          ,「樂○」僅有提到工作內容是打電話,但詳細的內容則沒有
          說清楚,所以後來我也沒有去做那份工作,但之後被告江○彤
          又打電話給我,稱需要 1個電話門號,我想說上開門號本來就
          是要辦給小孩子寒暑假使用,現在也用不到,就先借給被告江
          ○彤,當時是與被告江○彤相約於某個地點當面交付門號,但
          時間太久,已經忘記確切交付的時間、地點,又我出借行動電
          話門號給江○彤沒有獲得任何好處,我想說江○彤的經濟狀況
          不好,而且這只是預付卡,沒什麼大不了的,即使不見也不過
          是 300、 600元而已等語(見本院卷第 130至 132頁),惟衡
          以行動電話門號乃屬於專屬於特定個人之重要物品,不僅辦理
          門號需提供真實身分及證件資料,因電話門號所連結之使用者
          個人資料可提供追查實際持用人之重要線索,故犯罪集團於犯
          罪之際,為避免遭偵查機關查緝,經常利用他人名義之電話門
          號、金融機構帳戶犯案,證人謝○靚具一般正常智識程度,對
          此一社會通念當無不知之理,更何況證人謝○靚前因將所有之
          郵局帳戶提供予他人使用,經臺灣板橋地方法院(現已更名為
          「臺灣新北地方法院」)予以論罪科刑確定,對於包含其行動
          電話門號、金融機構帳戶資料在內之個人重要物品,理應更加
          謹慎保管,豈有隨意出借他人使用之理,然經核證人謝○靚所
          述上開情節,其與被告江○彤原來並不認識亦無交情,僅於與
          「樂○」的一次聚餐中認識之後,就將至為重要之行動電話門
          號借給江○彤使用,並未獲得任何對價或利益,又完全不擔心
          該門號有遭被告江○彤擅自用於犯罪等不法用途導致自己受到
          連累之危險,顯然不符合常理,是認為被告謝○靚上開證述內
          容,應與事實不符,不足採信。
        5.綜上所述,本院經綜合判斷上開各該證據後,認為被告江○彤
          所陳其與謝○靚均為受雇於「樂○企業社」之業務員,本案投
          資人蔡○俊乃係由被告江○彤提供中國信託商業銀行帳戶,由
          被告謝○靚撥打電話向蔡○俊推銷未上市公司股票等情節,應
          堪信為真實,至於證人謝○靚證述之內容則均不足採取,是以
          本案被告張○彥、江○彤與謝○靚共同向投資人蔡○俊銷售未
          上市公司股票之情節及犯罪分工方式,實為「被告江○彤、謝
          ○靚均在被告張○彥指示下為銷售有價證券業務,分別向不特
          定投資人推銷未上市公司之股票,於 104年 3月間並由謝○靚
          持用自己申辦之行動電話向蔡○俊推銷未上市公司股票,被告
          負責江○彤提供中國信託商業銀行帳戶,蔡○俊依指示將股款
          存入江○彤之銀行帳戶內」,檢察官起訴書認為「由被告江○
          彤向不知情之謝○靚借用行動電話門號,向蔡○俊推銷未上市
          公司股票」之事實,容有誤會,故此部分之事實應予以更正,
          併予說明。
  (四)此外,起訴書犯罪事實欄固記載被告張○彥、江○彤居間販售磁
        ○公司之未上市公司股票等語(見起訴書第 2頁),惟按稱居間
        者,謂當事人約定,一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介
        ,他方給付報酬之契約,民法第 565條定有明文。本案事實乃係
        被告張○彥先購入未上市公司股票後再行轉售不特定人,業如前
        述,則被告張○彥、江○彤所為上開行為,應屬於有價證券之「
        自行買賣」而非居間,就此部分公訴意旨有所誤會,亦由本院予
        以更正,併予說明。
  (五)綜上所述,本案事證明確,被告張○彥、江○彤之犯罪事實均經
        證明,應予依法論科。
二、論罪科刑部分:
  (一)按證券商須經主管機關即金融監督管理委員會之許可及發給許可
        證照,方得營業,非證券商不得經營證券業務;而證券交易法所
        指之證券業務,包括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、
        居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務等,證券交易法第
        44條第 1項及第15條分別定有明文。又自然人違反前揭非證券商
        不得經營證券業務之規定,而非法經營證券業務者,係犯同法第
        175 第 1項之罪,而因樂○企業社為依商業登記法成立之獨資企
        業,並非法人團體,則被告張○彥擔任獨資企業樂○企業社負責
        人,其先購入未上市、上櫃公司股票以後,再以樂○企業社名義
        對外販售未上市、上櫃公司股票予不特定之投資人牟取價差利益
        ,即係被告張○彥以此方式非法經營證券之自行買賣業務,被告
        江○彤則與被告張○彥共同為上開犯行,故核被告張○彥、江○
        彤所為,係犯證券交易法第 175條第 1項之非法經營證券業務罪
        。
  (二)又被告張○彥、江○彤、謝○靚與其他受被告張○彥聘僱之真實
        姓名年籍不詳之成年業務員之間,具有犯意之聯絡及行為之分擔
        ,應依刑法第31條 1項前段之規定,論以共同正犯。
  (三)按「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業,非
        證券商不得經營證券業務」之所謂業務,乃立法者針對該刑罰規
        範之構成要件,已預設其本身係持續實行之複次行為,具備反覆
        、延續之行為特徵,將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯
        」行為,此種犯罪,以反覆實行為典型、常態之行為方式,具侵
        害法益之同一性,在刑法評價上應認為係構成要件之行為單數,
        僅包括成立一罪,故被告以法人之行為負責人於上開期間內非法
        經營證券業務之行為,應僅論以集合犯之一罪。本案檢察官起訴
        書雖僅論及被告張○彥、江○彤於 104年 3月共同將未上市公司
        磁○公司股票販售予投資人蔡○俊之行為,惟因被告張○彥、江
        ○彤於其他時段共同非法經營證券業務之行為與檢察官所起訴部
        分具有集合犯之實質上一罪關係,是亦為檢察官起訴效力所及,
        自得由本院併予審酌,附此說明。
  (四)再查被告張○彥前因妨害自由、賭博案件,經本院以99年訴字第
        827 號判決就妨害自由部分判處有期徒刑10月,賭博部分判處有
        期徒刑 6月,經被告張○彥上訴後,賭博部分撤回上訴確定,妨
        害自由部分則經臺灣高等法院以 100年度上訴字第2637號判決判
        處有期徒刑10月,嗣經最高法院以 101年度台上字第1968號判決
        駁回上訴確定;又因妨害兵役治罪條例案件,經臺灣新竹地方法
        院以99年度竹簡字第 715號判決判處有期徒刑 2月確定;上開 3
        罪並經臺灣高等法院以 101年度聲字第2824號裁定定應執行有期
        徒刑 1年 3月確定;被告張○彥於入監執行後,於 102年 6月21
        日因縮短刑期假釋出監,於同年 7月17日因縮刑期滿假釋未經撤
        銷而執行完畢等情,有被告張○彥之臺灣高等法院被告前案紀錄
        表附卷足稽,其於徒刑執行完畢後, 5年以內故意再犯本件有期
        徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第47條第 1項規定,加重其刑
        。
  (五)科刑之審酌:
        1.被告張○彥知悉需經主管機關許可並發給證照,始得經營有價
          證券業務以買賣有價證券,竟仍僱用業務行銷人員對外經營有
          價證券買賣業務,破壞證券市場正常交易秩序,且逸脫金融主
          管機關之監管,置不特定投資人於高度風險之中,行為誠屬不
          該;被告江○彤不思以正當工作賺取金錢維生,竟受雇於被告
          張○彥從事上開非法經營有價證券買賣業務之行為,亦屬不當
          。
        2.被告張○彥為主要之經營者,被告江○彤則僅受雇於被告張○
          彥而參與上開犯行。
        3.具體審酌被告張○彥、江○彤之犯罪動機、目的、經營規模、
          經營期間長短、犯罪情狀、獲利及所造成之損害程度;暨被告
          張○彥自陳其目前在工地工作,領取日薪維生,每日收入為1,
          500 元,及現撫養年僅 4歲幼子之生活狀況及智識程度(見本
          院卷第 184頁)等一切情狀,被告江○彤自陳目前在餐廳上班
          ,每月收入約 2萬 5,000元、高職畢業、單身之生活狀況及智
          識程度等一切情狀(見本院卷第 184、 185頁),分別量處被
          告張○彥、江○彤如主文所示之刑,並均諭知如主文所示之易
          科罰金折算標準,以資懲警。
三、沒收部分:
  (一)犯罪所得部分
        1.被告張○彥、江○彤於上開犯行後,刑法、刑法施行法相關沒
          收條文(下稱刑法沒收新制)已於 104年12月30日、 105年 6
          月22日修正公布,並於 105年 7月 1日生效。依修正後之刑法
          第 2條第 2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時
          之法律」、刑法施行法第10條之 3第 2項「 105年 7月 1日前
          施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適
          用」等規定,沒收應直接適用裁判時之法律,且相關特別法關
          於沒收及其替代手段等規定,均應於刑法沒收新制生效施行即
          105 年 7月 1日後,即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行
          後,倘其他法律針對沒收另有特別規定,依刑法第11條「特別
          法優於普通法」之原則,自應優先適用該特別法之規定;但該
          新修正之特別法所未規定之沒收部分(例如:追徵),仍應回
          歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告張○彥、江○彤行
          為後,刑法沒收新制已生效施行,且無其他特別規定,揆諸前
          揭說明,逕應行適用沒收新制相關規定,先予敘明。
        2.又按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;於全部或一部不
          能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額;所謂犯罪所得,包括
          違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息;犯罪所得
          已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵,刑法第38條
          之 1第 1項、第 3項、第 4項及第 5項定有明文。又前條犯罪
          所得及追徵之範圍與價額,認定顯有困難時,得以估算認定之
          。第38條之追徵,亦同,刑法第38條之 2第 1項亦定有明文。
          而本罪之立法理由敘明:基於徹底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪
          誘因之意旨,不問成本、利潤,均應沒收(立法理由五、(三
          )),即採取不扣除取得犯罪所得所支出成本之「總額原則」
          立場。惟此係指確定不法利得範圍後,進一步確定應沒收數額
          之時,不應扣除犯罪之必要成本支出。至於不法利得範圍之確
          定,仍應就行為人取得利得所使用之行為,是否反應出刑罰構
          成要件所定行為之不法內涵。以非法經營證券業務罪而言,私
          人間交易股票本不在法律禁止之列,法律所禁止者,乃未經主
          管機關許可經營證券業務,因此真正能確實反應本罪不法內涵
          之犯罪所得,係行為人出售股票之獲利、利益,而不包括股票
          之取得成本。換言之,在計算本罪行為人之犯罪所得(不法利
          得)範圍時,應扣除而不予計入行為人取得股票之成本。
        3.揆諸上開說明,被告張○彥、江○彤之犯罪所得即應以其 2人
          因非法經營證券業務而「實際獲利」之總金額為計算。而被告
          張○彥於本院審理時證稱:我銷售磁○公司未上市股票,是以
          每張45至46元價格向磁○公司購入,如果購買數量比較多,例
          如買超過20張,就可以算到每張45元,我給業務員 5,500元,
          剩下的價差就是我自己的獲利;又於經營樂○企業社買賣未上
          市公司股票期間,個人實際所得獲利約30多萬元,被告江○彤
          與謝○靚在期間內則有10多萬元獲利,我確定被告江○彤與謝
          ○靚都沒有賺到15萬元,但可以確定被告江○彤、謝○靚各有
          超過10萬元獲利等語(見本院卷第 174、 177、 178頁)。因
          本案並無其他客觀證據可證明被告張○彥、江○彤於經營有價
          證券買賣業務期間內實際上出售予多少投資人多少股數之未上
          市公司股票,故本院認應以被告張○彥上開供述內容作為估算
          被告張○彥、江○彤犯罪所實際獲得不法利益金額之標準,再
          依有疑利於被告之原則,認定被告張○彥之不法獲利金額為30
          萬元,被告江○彤不法獲利金額為10萬元(至於被告張○彥於
          本院準備程序時稱經營期間內總計僅獲得約 7、 8萬元之利潤
          ,然經檢視前揭被告江○彤之中國信託銀行帳戶,從 103年10
          月起迄至 104年 5月為止,均有多名投資人匯入大筆款項,旋
          即再以金融卡提款方式現金提領之情形,被告江○彤亦不否認
          上開帳戶內匯款之人為投資人,僅辯稱均提供予謝○靚或被告
          張○彥使用,當有款項匯入再負責提領等語,已如前述,足見
          被告張○彥經營之樂○企業社於上開期間內買賣有價證券之數
          額龐大,絕不可能如被告張○彥準備程序中所稱,全部僅獲利
          7 、 8萬元至明;另雖被告江○彤供稱:在樂○企業社工作期
          間全部僅有大約賣出 1、 2張股票等語,惟就此不僅與被告張
          ○彥前揭說法不符,且經檢視前揭被告江○彤之中國信託商業
          銀行帳戶內有多名投資人匯入大筆款項情形,亦顯然與被告江
          ○彤說法大相逕庭,是就此部分仍應以被告張○彥前揭證述為
          認定事實之基礎)。又因查無有何將此犯罪所得之宣告或追徵
          ,有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或
          為維持受宣告人生活條件之必要者,而得不宣告或酌減之情,
          是上開不法利得均應依刑法第38條之 1第 1項前段規定宣告沒
          收之。又因本案不法利得均未扣案,併依同條第 3項之規定,
          宣告於一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
  (二)又按犯罪工具物必須屬於被告所有,或被告有事實上之處分權時
        ,始得在該被告罪刑項下諭知沒收;至於非所有權人,又無共同
        處分權之共同正犯,自無庸在其罪刑項下諭知沒收(最高法院10
        7 年度台上字第1109號判決參照)。扣案之「王○希、00000000
        00」印章 1顆,為被告江○彤所有,供其與被告張○彥共同犯本
        案犯罪所用之物,應依刑法第38條第 1項第 2款規定,對被告江
        ○彤宣告沒收。
四、據上論斷,應依刑事訴訟法第 299條第 1項前段,證券交易法第 175
    條第 1項、第44條第 1項,刑法第 2條第 2項、第11條前段、第28條
    、第31條第 1項前段、第41條第 1項前段、第47條第 1項、第38條第
    2 項、第38條之 1第 1項前段、第 3項、第38條之 2第 1項,判決如
    主文。
本案經檢察官陳仁傑提起公訴,檢察官黃嘉妮到庭執行職務。
中華民國107年12月28日
                                            刑事第十八庭
                                                    法官  陳思帆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,並應
敘述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕)「切勿逕
送上級法院」。
                                                  書記官  謝貽婷
中華民國107年12月28日
附錄本案論罪科刑所適用之法條全文:
◎證券交易法第44條
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商不得經
營證券業務。
證券商分支機構之設立,應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構,應經主管機關許可及發給許可
證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件
等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則,由主管機關
定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定,主管機關於訂定或修正時,應洽商中
央銀行意見。
◎證券交易法第 175條
違反第18條第 1項、第28條之 2第 1項、第43條第 1項、第43條之 1第 3
項、第43條之 5第 2項、第 3項、第43條之 6第 1項、第44條第 1項至第
3 項、第60條第 1項、第62條第 1項、第93條、第96條至第98條、第 116
條、第 120條或第 160條之規定者,處 2年以下有期徒刑、拘役或科或併
科新臺幣 180萬元以下罰金。
違反第 165條之 1或第 165條之 2準用第43條第 1項、第43條之 1第 3項
、第43條之 5第 2項、第 3項規定,或違反第 165條之 1準用第28條之 2
第 1項、第43條之 6第 1項規定者,依前項規定處罰。
違反第43條之 1第 2項未經公告而為公開收購、第 165條之 1或第 165條
之 2準用第43條之 1第 2項未經公告而為公開收購者,依第 1項規定處罰
。

相關法條

1. 證券交易法 民國 108 年 06 月 21 日修正(現行法規)
第十五條(證券業務種類)
依本法經營之證券業務,其種類如左:
一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。
二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。
三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務
    。
第四十四條(營業之許可及分支機構設立之許可)
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商不得經
營證券業務。
證券商分支機構之設立,應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構,應經主管機關許可及發給許可
證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件
等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則,由主管機關
定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定,主管機關於訂定或修正時,應洽商中
央銀行意見。
第一百七十五條(罰則)
違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四
十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第
一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項
、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條
或第一百六十條之規定者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
一百八十萬元以下罰金。
違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條第一項、
第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項規定,或違反第
一百六十五條之一準用第二十八條之二第一項、第四十三條之六第一項規
定者,依前項規定處罰。
違反第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購、第一百六十五條之一
或第一百六十五條之二準用第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購
者,依第一項規定處罰。