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司法判解

 
裁判字號: 臺灣高等法院 107.06.20 一百零七年度金上易字第1號裁判書
裁判日期: 民國 107 年 06 月 20 日
資料來源: 司法院
相關法條
證券交易法 第 15、44、175 條
要  旨:
1.證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照,方得營業,非證券
  商不得經營證券業務;有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理
  及其他經主管機關金管會核准之相關業務,均屬證券交易法之經營證券
  業務,證券交易法第44條第 1項、第15條分別定有明文。
2.證券交易法第 175條第 1項違反同法第44條第 1項規定「證券商須經主
  管機關之許可及發給許可證照,方得營業,非證券商不得經營證券業務
  」之所謂業務,乃立法者針對該刑罰規範之構成要件,已預設其本身係
  持續實行之複次行為,具備反覆、延續之行為特徵,將之總括或擬制成
  一個構成要件之「集合犯」行為,此種犯罪,以反覆實行為典型、常態
  之行為方式,具侵害法益之同一性,在刑法評價上應認為係構成要件之
  行為單數,僅包括成立一罪,故被告於上開期間內非法經營證券業務之
  行為,應僅論以集合犯之一罪。
3.中華民國刑法第 2條第 2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適
  用裁判時之法律。」,是有關沒收之法律適用,於新法施行後,應一律
  適用新法之相關規定;又按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,中
  華民國刑法第38條之 1第 1項定有明文;再者,共同正犯之犯罪所得、
  沒收或追徵,應就各人所分得之數額分別為之。
參考法條:中華民國刑法第二條、第十一條、第二十八條、第三十八條之
          一、第四十一條、第六十二條、第七十四條、證券交易法第十
          五條、第四十四條、第一百七十五條、刑事訴訟法第三百六十
          九條、第三百六十四條、第二百九十九條
全文內容:
案由:證券交易法
    上  訴  人  
    即  被  告  黃○盈
    上列上訴人即被告因違反證券交易法案件,不服臺灣新北地方法院 1
06年度金易字第7號,中華民國106年12月29日第一審判決(起訴案號:臺
灣新北地方檢察署105年度偵字第34257號),提起上訴,本院判決如下:
        主    文
    原判決撤銷。
    黃○盈共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務
罪,處有期徒刑貳月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年
。
        事實及理由
一、犯罪事實:黃○盈與陳○徵(業經原審判決有罪確定)、李○浩、連
    ○妙(另由臺灣新北地方檢察署移送臺灣新北地方法院併案審理)等
    人,均明知證券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會(下稱金
    管會)許可及發給許可證照,方得營業,且非證券商不得經營有價證
    券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務,竟共同基於非
    法經營有價證券業務之犯意聯絡,由李○浩與連○妙在新北市○○區
    ○○路 000號00樓之 0經營新○實業有限公司(下稱新○公司,公司
    登記地址為臺北市○○區○○○路 000號 0樓),負責辦理股票過戶
    、提供文宣品、指導黃○盈、陳○徵如何銷售未上市櫃公司股票等事
    宜,而黃○盈自民國 103年 9月間某日起至 104年 7月間某日止、陳
    ○徵則自 101年間某日起至 104年 7月間某日止,分別受雇擔任新○
    公司之襄理、協理,負責對不特定人銷售未上市櫃之大○科技股份有
    限公司(下稱大○公司)、喜○○數位科技股份有限公司(下稱喜○
    ○公司)、聯○能源科技股份有限公司(下稱聯○公司)股票,並由
    黃○盈、陳○徵提供其個人之帳戶供投資者匯入股款,或在新北市○
    ○區○○路 000號00樓之 0新○公司營業地點內,向投資者收取用以
    支付股款之現金或支票,黃○盈、陳○徵取得股款後,即自行或透過
    陳○徵轉交予李○浩、連○妙,再向李○浩、連○妙取得前揭未上市
    櫃公司之股票交付予投資人。黃○盈、陳○徵在各該任職期間內,以
    上開方式推銷、販售未上市櫃公司之股票予鄭○男、張○玲及其他不
    特定人。其中鄭○男於 103年11月24日至 104年 2月 6日間,因黃○
    盈之推薦及居間而以新臺幣(下同)44萬 5,000元購入大○公司股票
    4 張(每張 5萬 9,000元)、喜○○公司股票 3張(總價11萬 7,000
    元)、聯○公司股票 2張(價格各為 5萬 9,000元、 3萬 3,000元)
    ;張○玲則先後於 103年10月11日、 104年 1月22日匯款17萬 4,000
    元、11萬 6,000元(合計29萬元)至黃○盈申設之中國信託商業銀行
    帳號000000000000號帳戶內,用以購買大○公司股票(每張 5萬9,00
    0 元)與喜○○公司股票(每張11萬 7,000元)各 3張,黃○盈、陳
    ○徵並因此而分別獲得18萬元、30萬元佣金之不法所得。黃○盈事後
    因對鄭○男、張○玲深感歉意,乃於有偵查權之機關或公務員發覺前
    ,主動於 105年 9月 6日前往臺北市政府警察局信義分局坦承上情,
    並接受裁判。
二、證據能力之說明:本判決以下援引之審判外供述證據以及書證,本案
    當事人均未爭執其證據能力(本院卷第27頁反面至28、46頁反面至47
    頁),而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況,認為適宜做為證
    據,自應有證據能力。
三、認定事實之依據與理由:上開犯罪事實,迭據被告黃○盈於警詢、偵
    查、原審及本院審理時均坦承不諱(偵卷第23至27、31至34、 326至
    329 頁,原審卷第77、80頁,本院卷第27頁反面、48頁反面),核與
    證人即告訴人鄭○男、張○玲於警詢及偵查時之指述、證人即同案被
    告陳○徵於警詢及偵查時之供證述、證人即同案共犯李○浩、連○妙
    於偵查時之供述大致相符(偵卷第10至12、75至78、81至84、 328、
    349 至 352頁、 482至 484頁);此外,並有新○公司、大○公司、
    喜○○公司、聯○公司之財團法人金融聯合徵信中心相關登記資料、
    告訴人張○玲提供之財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額
    繳款書及大○公司、喜○○公司股票、匯款回條、員警與告訴人鄭○
    男、張○玲間確認支付款項之LINE對話截圖等在卷可稽(偵卷第87至
    101 、 121至 141、 311、 313、 315、 317、 319頁),足認被告
    黃○盈之任意性自白確與事實相符,堪以採信。綜上所述,本案罪證
    明確,被告犯行堪以認定,應予依法論科。
四、論罪與刑之減輕事由:
  (一)、按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照,方得營
        業,非證券商不得經營證券業務;有價證券之承銷、自行買賣及
        行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務,均
        屬證券交易法之經營證券業務,證券交易法第44條第 1項、第15
        條分別定有明文。查被告黃○盈明知新○公司未經主管機關許可
        並發給許可執照准予經營證券業務,卻對外以該公司名義推薦居
        間招攬不特定人投資購買大○公司、喜○○公司、聯○公司之未
        上市、上櫃股票,而與陳○徵、李○浩、連○妙共同非法經營證
        券業務,是核被告黃○盈所為,係違反證券交易法第44條第 1項
        規定,應依同法第 175條第 1項規定論處。另按證券交易法第17
        5 條第 1項違反同法第44條第 1項規定「證券商須經主管機關之
        許可及發給許可證照,方得營業,非證券商不得經營證券業務」
        之所謂業務,乃立法者針對該刑罰規範之構成要件,已預設其本
        身係持續實行之複次行為,具備反覆、延續之行為特徵,將之總
        括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為,此種犯罪,以反覆
        實行為典型、常態之行為方式,具侵害法益之同一性,在刑法評
        價上應認為係構成要件之行為單數,僅包括成立一罪,故被告黃
        ○盈於上開期間內非法經營證券業務之行為,應僅論以集合犯之
        一罪。被告黃○盈與同案被告陳○徵、另案被告李○浩、連○妙
        間,就前揭未經主管機關許可經營證券業務之行為,有犯意聯絡
        與行為分擔,為共同正犯。
  (二)、被告黃○盈於本件犯罪遭有偵查權之機關或公務員發覺前,即
        主動於 105年 9月 6日前往臺北市政府警察局信義分局坦承全部
        犯罪事實並接受裁判,有 105年 9月 6日警詢筆錄 1份在卷可按
        (偵卷第23至27頁),合於自首之要件,爰依刑法第62條前段規
        定減輕其刑。
五、撤銷原判決之理由與量刑:
  (一)、原審認被告黃○盈罪證明確,予以論罪科刑,固屬卓見;然被
        告黃○盈於本院審理期間,已將其本次犯行之犯罪所得18萬元,
        全數賠償予告訴人鄭○男、張○玲,有中華郵政跨行匯款申請書
        、被告黃○盈與告訴人鄭○男間確認支付款項之LINE對話截圖及
        本院公務電話查詢記錄表各 1紙附卷可稽(本院卷第51至53頁)
        ,是被告黃○盈既已將其本次犯行之犯罪所得,全部賠償予告訴
        人鄭○男、張○玲,自無再行諭知沒收或追徵犯罪所得之必要(
        詳後述),原審未及參酌上情,而就被告黃○盈之犯罪所得諭知
        沒收,即有未合。原判決既有前述可議之處,自應由本院將原判
        決予以撤銷改判。
  (二)、爰審酌被告黃○盈明知未經主管機關許可,竟私自經營證券業
        務,所為足以損害證券交易市場正常發展,擾亂金融秩序,惟念
        其於犯後均坦承犯行,且係單純受雇於另案被告李○浩、連○妙
        ,並非居於主謀者之角色,兼衡被告黃○盈犯罪之動機、目的、
        手段、非法經營證券業務之期間、銷售股票數量、犯罪所得利益
        、暨其素行、大學畢業之智識程度、目前從事會計助理工作,月
        薪 2萬 5千元、未婚、需扶養母親、母親領有中度身心障礙證明
        之家庭生活經濟狀況(本院卷第18、49頁)等一切情狀,量處如
        主文第 2項所示之刑,並諭知易科罰金之折算標準。
六、沒收部分之說明:被告行為後,刑法關於沒收之規定,業於 104年12
    月30日修正公布,並自 105年 7月 1日起施行。修正後第 2條第 2項
    規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」,是
    有關沒收之法律適用,於新法施行後,應一律適用新法之相關規定;
    又按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,現行刑法第38條之 1第
    1 項定有明文;再者,共同正犯之犯罪所得、沒收或追徵,應就各人
    所分得之數額分別為之。查被告黃○盈供承其就本案犯行共取得18萬
    元報酬(本院卷第48頁反面、49頁反面),卷內亦無其他事證足認被
    告黃○盈獲取之報酬超出上開金額;而被告黃○盈於本院審理期間,
    既已將其本次犯行之犯罪所得18萬元,全數賠償予告訴人鄭○男、張
    ○玲,自無再對被告黃○盈宣告沒收、追徵犯罪所得之必要,附此說
    明。
七、緩刑之諭知:末查,被告黃○盈未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之
    宣告,有本院被告前案紀錄表附卷可憑(本院卷第20頁),其素行尚
    佳,僅因一時失慮,觸犯刑章,犯罪後係自首犯行,並於訴訟程序中
    始終坦承,表示願意改過,而見悔意;且於本院審理期間,已將犯罪
    所得18萬元全數賠償予告訴人鄭○男、張○玲,告訴人鄭○男、張○
    玲亦均表示同意給予被告黃○盈緩刑之機會,有本院公務電話查詢記
    錄表附卷可稽(本院卷第53頁),足見被告黃○盈已積極彌補告訴人
    鄭○男、張○玲損害,而展現其善後誠意,堪信其經此偵、審程序與
    罪刑宣告之教訓後,當能知所警惕,應無再犯之虞,本院認所宣告之
    刑以暫不執行為適當,爰依刑法第74條第 1項第 1款之規定,併諭知
    緩刑 2年,以勵自新。
據上論斷,應依刑事訴訟法第 369條第 1項前段、第 364條、第 299條第
1 項前段,證券交易法第44條第 1項、第 175條第 1項,刑法第11條前段
、第28條、第62條前段、第41條第 1項前段、第74條第 1項第 1款,判決
如主文。
本案經檢察官吳育增提起公訴,檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國107年6月20日
                                              刑事第三庭
                                              審判長法官  張惠立
                                                    法官  柯姿佐
                                                    法官  游士珺
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
                                                  書記官  陳佳微
中華民國107年6月20日
附錄:本案論罪科刑法條
證券交易法第44條第1項
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商不得經
營證券業務。
證券交易法第175條第1項
違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第
43條之 5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條
第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第
160條之規定者,處 2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以
下罰金。

相關法條

1. 證券交易法 民國 107 年 04 月 25 日修正(現行法規)
第十五條(證券業務種類)
依本法經營之證券業務,其種類如左:
一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。
二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。
三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務
    。
第四十四條(營業之許可及分支機構設立之許可)
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商不得經
營證券業務。
證券商分支機構之設立,應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構,應經主管機關許可及發給許可
證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件
等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則,由主管機關
定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定,主管機關於訂定或修正時,應洽商中
央銀行意見。
第一百七十五條(罰則)
違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四
十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第
一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項
、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條
或第一百六十條之規定者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
一百八十萬元以下罰金。
違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條第一項、
第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項規定,或違反第
一百六十五條之一準用第二十八條之二第一項、第四十三條之六第一項規
定者,依前項規定處罰。
違反第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購、第一百六十五條之一
或第一百六十五條之二準用第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購
者,依第一項規定處罰。