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1.證券投資信託及顧問業務之經營具有高度專業性與風險性，並影響投資
  人權益與整體經濟發展至鉅，係要求高度誠信之事業，故以法律課予其
  經營者及相關人員善良管理人注意及忠實義務，以保障投資安全。
2.投信顧問法第68條第 1項之立法目的，係為貫徹健全證券投資信託及顧
  問業務之經營與發展，保障投資人權益及交易安全之本旨，而限制信譽
  不佳者充任證券投資信託事業及證券投資顧問事業之發起人、負責人及
  業務人員，並賦予主管機關對於信譽不佳而充任發起人、負責人及業務
  人員者解任之權限，以為必要之行政管制處置。核此解任處分，對處分
  相對人雖屬不利益，然其性質乃係為實現健全證券投資信託及顧問業務
  之經營與發展，並保障投資人權益之行政目的所為之行政管制措施，屬
  管制性不利益處分。
3.依投信顧問法第68條第 1項規定，可知該條項第 1款至第13款乃消極資
  格條件之例示，第14款則為消極資格條件之概括規定。故倘不該當第 1
  款至第13款規定情形，而有事實證明證券投資信託事業及證券投資顧問
  事業之發起人、負責人及業務人員從事或涉及不誠信或不正當之活動，
  顯示其不適合從事證券投資信託及證券投資顧問業務者，即不得充任上
  開職務，如已充任，則應解任之。再者，主管機關以符合上開第 1款至
  第12款規定而為解任處分者，除發生職務解除之事實結果外，尚有向後
  發生管制其於一定期間內不得為證券投資信託事業及證券投資顧問事業
  之發起人、負責人及業務人員之管制效力，此觀投信顧問法第68條第 1
  項第 1款至第12款規定即明。依其反面解釋，於前揭限制期間經過後，
  即具備充任或再任上開職務之資格，自屬當然。同條項第14款雖未就符
  合該款所定要件者不得充任之期間為規定，惟審諸該款乃消極資格條件
  之概括規定，立法者難以事先預為規範，且投信顧問法第68條第 1項規
  定使符合消極資格條件者不得充任證券投資信託事業及證券投資顧問事
  業之發起人、負責人及業務人員，造成其無法任職之結果，屬對人民工
  作權之管制，立法者業已依各款情節之不同，分別於第 1款至第12款明
  定不得充任之期間，以符憲法第23條比例原則之要求，如以同條項第14
  款法無管制期間規定之明文，而認主管機關依此所為之解任處分即無不
  得充任之期間管制，無異使此類人員永遠不得充任發起人、負責人及業
  務人員，造成更不利益之結果，當非立法原意。準此，關於投信顧問法
  第68條第 1項第14款無管制充任期間規定之法律漏洞，有予以填補之必
  要性，以符合比例原則，應按其從事或涉及之不誠信或不正當活動之性
  質，是否與同條項第 1款至第12款所示情形相當，而分別類推適用同條
  項第 1款至第12款關於限制期間之規定，予以填補，以達成憲法平等原
  則中「相同者為相同處理」之要求。
參考法條：憲法第15條、第23條、證券投資信託及顧問法第 1條、第 7條
          、第 9條、第68條、第 107條、證券交易法第53條、第54條、
          第56條、第60條、第 171條、期貨交易法第28條、第 100條、
          第 112條、行政程序法第 4條、第 5條、第83條、行政罰法第
          4 條、公司法第23條、投信管理規則第 7條、第27條、第28條
          、投顧管理規則第27條、基金管理辦法第18條、開放式股票型
          基金定型化證券投資信託契約第13條、行政訴訟法第98條、第
          104 條、第 195條、第 255條、民事訴訟法第85條、刑事訟法
          第 253條之 1

案由：解除職務
    上  訴  人  洪○家
                賴○如
    共      同
    訴訟代理人  鄭秀惠  律師
    被 上訴 人  金融監督管理委員會
    代  表  人  顧○雄
    上列當事人間解除職務事件，上訴人對於中華民國 106年 5月 4日臺
北高等行政法院 106年度訴字第 122號判決，提起上訴，本院判決如下：
        主    文
    上訴駁回。
    上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
        理    由
一、被上訴人以上訴人洪○家為高○證券投資顧問有限公司（下稱高○公
    司）之董事長兼總經理及業務人員，上訴人賴○如為高○公司董事兼
    業務人員，其 2人自民國99年10月至 103年 4月間涉有違反證券投資
    信託及顧問法（下稱投信顧問法）第 107條第 1款及期貨交易法第11
    2 條第 5款罪嫌，經坦承犯罪事實不諱，為臺灣新竹地方法院檢察署
    （下稱新竹地檢署）檢察官於 104年12月 4日以 104年度偵續一字第
    17號緩起訴處分書（下稱 104年12月 4日緩起訴處分書）予以緩起訴
    處分，因上訴人此等行為係屬不誠信或不正當活動之行為，且已顯有
    影響公司健全、誠信之經營，及無法以善良管理人之注意及忠實義務
    ，本誠實信用原則執行業務之虞，不適合從事具高度忠實誠信要求之
    證券投資信託與顧問業務，核有投信顧問法第68條第 1項第14款規定
    不得充任證券投資顧問事業負責人及業務人員之情事，以 105年 6月
    8 日金管證投字第1050022844號處分書（下稱原處分）解任上訴人洪
    ○家所任高○公司之董事長兼總經理及業務人員職務，與上訴人賴○
    如所任高○公司之董事兼業務人員職務，並自 104年12月 4日起 3年
    內不得充任證券投資信託事業與證券投資顧問事業之發起人、負責人
    及業務人員。上訴人 2人均不服，循序提起行政訴訟，經原審法院10
    6 年度訴字第 122號判決（下稱原判決）駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）上訴人於 103年 9月29日始擔任高○公司之
    董事長兼總經理、董事及業務人員之職務，而 104年12月 4日緩起訴
    處分書所調查係上訴人於99年10月起至 103年 4月17日，未經許可，
    以銓○資訊科技有限公司（下稱銓○公司）經營證券投資顧問業務及
    期貨顧問業務之行為，早於上訴人擔任高○公司上述職務前，自不構
    成投信顧問法第68條第 1項第14款所定「擔任職務期間」涉及不誠信
    及不正常之活動情形等行為，且上訴人並無前科紀錄，益徵上訴人過
    去並無涉及其他不誠信或不正當之犯罪行為。原處分以上訴人構成投
    信顧問法第68條第 1項第14款規定之情事，為作成原處分之基礎，認
    事用法已有違誤。（二）投信顧問法第68條第 1項各款並無明文禁止
    違反該法「經緩起訴處分」者，不得擔任證券投資顧問事業之負責人
    及業務人員，被上訴人援引同條項第14款之概括規定為作成不利上訴
    人處分之依據，將使同條項第 4款規定形同具文，且有過度限制上訴
    人等之工作權，不僅違反該法之立法意旨，亦悖於行政程序法第 4條
    依法行政原則與行政罰法第 4條處罰法定主義；訴願機關在無正當理
    由情況下，於本件竟作出與行政院99年12月 1日院臺訴字第09901070
    78號訴願決定（下稱第0990107078號訴願決定）完全相反之論理解釋
    ，有違行政程序法第 8條之信賴原則。（三）上訴人縱有違反投信顧
    問法第 107條第 1款規定之行為，然其行為之結果與同法第68條第 1
    項第 4款規定已有未符，被上訴人僅空泛援引 104年12月 4日緩起訴
    處分書之理由，即以同條項第14款之概括消極資格條款為不利上訴人
    處分之依據，未具體言明上訴人實際上究竟有何同條項第 1款至第13
    款所列以外之「其他不誠信或不正當活動之行為」，及何事實已足顯
    示上訴人不適合繼續從事投信投顧業務之負責人及業務人員等職務，
    有違行政程序法第 5條之明確性原則。又上訴人縱有未經許可經營銓
    ○公司從事證券投資顧問業務之情事，惟上訴人於原處分作成前業已
    主動將銓○公司辦理解散清算，不僅已無任何涉及其他不誠信或不正
    當之活動行為，且既已依法核准經營投信投顧事業及期貨顧問之業務
    並取得相關證照，顯然亦無發生任何足以影響公司之健全經營或足以
    對公司、投資人及市場產生負面影響之可能。本件訴願機關竟針對相
    同法規作出與99年 6月 9日院臺訴字第0990099027號（下稱第099009
    9027號訴願決定）訴願決定完全相反之論理解釋，違反行政程序法第
    8 條之信賴原則。（四）投信顧問法第68條第 1項第14款，雖賦予主
    管機關得解任上訴人相關職務之權限，惟並無禁止從事職務期間之規
    定，且原處分及訴願機關均未具體審酌違法情節，逕自對上訴人論處
    3 年內不得充任投信投顧事業之發起人、負責人及業務人員職務之處
    分，逾越法律規定，並違反比例原則。而訴願機關於本件竟針對相同
    法規作出與第0990099027號訴願決定及第0990107078號訴願決定理由
    完全相反之論理解釋，並作為其維持原處分之基礎，亦有違行政程序
    法第 8條信賴原則等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：（一）投信顧問法第68條第 1項第14款並未限於擔任
    證券投資顧問或期貨顧問事業之負責人或業務人員等職務期間從事或
    涉及其他不誠信或不正當之活動始有適用，上訴人所舉原審法院95年
    度訴字第2001號判決及本院 102年度判字第 117號判決，僅係說明個
    案涉案人之不誠信或不正當活動發生於在職期間之事實，並非認為投
    信顧問法第68條第 1項第14款所定「不誠信或不正當之行為」係以擔
    任職務期間之行為為限。（二）依 104年12月 4日緩起訴處分書所載
    ，上訴人除非法從事證券投資顧問業務，違反投信顧問法第 107條第
    1 款規定外，尚有未經許可擅自經營期貨顧問事業，違反期貨交易法
    第 112條第 5款規定，審酌上述緩起訴事由，上訴人核有事實證明從
    事或涉及不誠信或不正當活動，已構成投信顧問法第68條第 1項第14
    款所定要件，其等品德操守，顯有影響公司健全經營及無法以善良管
    理人之注意義務及忠實義務執行業務之虞，顯示其不適合從事證券投
    資信託及證券投資顧問業務，被上訴人依法解任，洵屬有據，並無上
    訴人所稱任意改以投信顧問法第68條第 1項第14款規定相繩情事。上
    訴人所引第0990099027號及第0990107078號訴願決定，係針對訴願人
    涉有違反證券交易法第 171條第 1項第 3款及第 2項規定，業經檢察
    官提起公訴或經法院判決尚未確定之事件，與本件有別。（三）投信
    顧問法第68條第 1項第14款雖未訂有一定期限經過後得再任職之規定
    ，惟基於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，並衡酌人民工
    作權之保障，為求衡平，爰有參酌同條項第 1款至第12款規定，就具
    該第14款消極資格條件者限制於一定期間擔任相關職務之必要。被上
    訴人考量上訴人之不誠信或不正當活動之情節程度與投信顧問法第68
    條第 1項第 4款尚屬相當，參酌該條款限制渠等自 104年12月 4日起
    3 年內不得充任證券投資信託事業與證券投資顧問事業之發起人、負
    責人及業務人員，並無違反法律保留原則。且原處分已明確記載主旨
    、事實、法令依據、理由，足使相對人瞭解其受處分之原因事實及其
    依據之法令，尚無違反行政行為明確性原則等語，資為抗辯。並求為
    判決：駁回上訴人在原審之訴。
四、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：（一）上訴人洪○家為高○公
    司之董事長兼總經理及業務人員，上訴人賴○如為高○公司董事兼業
    務人員，上訴人於擔任上開職務前，自99年10月至 103年 4月間，未
    經許可即以銓○公司共同違法經營證券投資顧問及期貨顧問事業，由
    上訴人洪○家以其資訊專業能力，開發股票及期貨看盤軟體對外銷售
    ，並就上市（櫃）股票及期貨交易，對購買該軟體者提供分析意見及
    推介建議，且不定期於臉書網頁就該軟體所產生投資建議進行投資獲
    利分析，以印證該軟體投資建議正確性，並由上訴人賴○如幫忙遊說
    不特定大眾購買上開軟體等情，經新竹地檢署檢察官偵查明確，並為
    上訴人於偵查中坦承不諱，上訴人 2人違犯投信顧問法第 107條第 1
    款及期貨交易法第 112條第 5款規定之犯行，堪以認定。故被上訴人
    認上訴人所為，該當於投信顧問法第68條第 1項第14款所規定「有事
    實證明從事或涉及其他不誠信或不正當之活動」之構成要件，洵屬有
    據。（二）雖新竹地檢署檢察官基於使司法資源有效運用及為利上訴
    人再社會化等公共利益之考量，於命上訴人 2人向公庫支付緩起訴處
    分金後而為緩起訴處分，惟其情節及可非難程度，應堪認上訴人所從
    事之前揭不正當活動與同法同條項第 4款係屬相當，並足徵上訴人同
    屬不適合從事證券投資信託及證券投資顧問業務，被上訴人依法將上
    訴人分別所任董事長、總經理、董事及業務人員職務予以解任，於法
    要無不合。至於上訴人所援引第0990099027號及第0990107078號訴願
    決定僅係針對該案訴願人涉有違反證券交易法第 171條第 1項第 3款
    及第 2項規定，業經檢察官提起公訴，惟尚未經刑事判決確定之事件
    ，於刑事判決確定前，是否有事證足認符合投信顧問法第68條第 1項
    第14款規定之情形，容待該案原處分機關研酌後另為適法之處理，此
    與本件上訴人對於非法經營證券投資顧問及期貨顧問事業之犯罪事實
    坦承不諱，且經檢察官以上訴人有違反投信顧問法第 107條第 1款及
    期貨交易法第 112條第 5款規定之犯行，事證明確，而為附條件之緩
    起訴處分確定情形迥異，二者有別。（三）投信顧問法第68條第 1項
    本文及第14款並未規定須從事或涉及其他不誠信或不正當之活動者之
    行為，必以發生於行為人擔任證券投資顧問或期貨顧問事業之負責人
    或業務人員等職務期間為限，始有該規範之適用。且經綜覽投信顧問
    法第68條第 1項各款所列情形亦僅有同條項第11款明文規定「於任職
    期間」等字，由此益徵同條項第14款並不以發生於行為人之「任職期
    間」為限。上訴人所引原審法院95年度訴字第2001號判決，僅足以說
    明該個案行為人之不誠信或不正當活動係發生於其在職期間之事實，
    並非可據此逕認投信顧問法第68條第 1項第14款所定「不誠信或不正
    當之行為」僅限於擔任職務期間所為；本院 102年度判字第 117號判
    決之訴訟標的則係依據信用合作社法及「信用合作社社員代表理事監
    事經理人應具備資格條件及選聘辦法」等規定所作成之解除職務處分
    ，均與本件案情有異，自無足引為對上訴人有利之認定。（四）觀諸
    卷附原處分已有記載主旨、事實、理由及其法令依據，並參被上訴人
    於訴願程序中提出 105年12月 2日金管證投字第1050049759號函附補
    充答辯之書面中，補充載明限制上訴人自 104年12月 4日起 3年內不
    得充任投信投顧事業之發起人、負責人及業務人員之理由，堪認原處
    分並無違反明確性原則。另考諸投信顧問法第68條第 1項第 1至13款
    規定，分別就不得充任證券投資信託事業與證券投資顧問事業之負責
    人或業務人員者，規定一定之禁止期限或解除條件，一旦一定期限經
    過或解除條件成就後，即具備充任或再任上開職務之資格，反之，同
    條項第14款規定並無禁止從事職務期間之規定，倘解為永遠不得充任
    ，反造成上訴人權益之重大影響，則被上訴人斟酌上訴人違犯情節，
    裁量論處上訴人 3年內不得充任投信投顧事業之發起人、負責人及業
    務人員之處分，未逾越法律規定，即難謂有違反法律保留原則。況且
    被上訴人係因本案情形與同條項第 4款規定情形相當，參酌同條項第
    4 款規定而管制上訴人自 104年12月 4日起 3年內不得充任證券投資
    信託事業與證券投資顧問事業之負責人及業務人員，係為實現投信顧
    問法所欲維護之公眾利益所為之限制，尚屬必要之手段，與憲法第23
    條比例原則之要求無違，原處分並無違誤等語，資為其論據。
五、上訴意旨略謂：（一）投信顧問法第68條第 1項第14款雖賦予主管機
    關得解任人民相關職務之權限，惟無授權主管機關作成一定期間內禁
    止從事職務之權限，原處分逕依該規定作成禁止上訴人等人自 104年
    12月 4日起「 3年內」擔任證券投資信託事業與證券投資顧問事業之
    發起人、負責人及業務人員之處分，不僅發生解除上訴人等現職之效
    力，尚發生往後 3年期間限制上訴人從事相關工作結果，係對上訴人
    受憲法第15條保障之工作權所為之限制，違反行政程序法第 4條揭櫫
    之法律保留原則，原判決竟予維持，有不適用法規之違背法令。（二
    ）原處分係以上訴人等在99年10月間至 103年 4月間無照營業，違反
    上述法令之事實為其作成本件管制性不利處分之基礎，惟管制性不利
    處分目的既在避免將來發生類似危害，上訴人於原處分作成時（即10
    5 年 6月 8日）既已符合上述法令規定，行政秩序業已回復合法狀態
    ，原處分所欲達成預防危害之發生或擴大之管制目的即無法因該管制
    方法而獲得實現，原處分猶仍禁止上訴人等 3年內不得擔任職務，該
    限制人民從事特定工作之管制措施，無異係對上訴人等過去違反行政
    法上義務行為所為之譴責及非難，變相成為具有制裁性之裁罰性不利
    處分，喪失其正當性，參諸本院 104年度判字第 157號判決、 105年
    度判字第 444號判決及大法官彭鳳至與徐璧湖就司法院釋字第 612號
    解釋協同意見書意旨，本件原處分限制上訴人等工作權，顯違反行政
    程序法第 7條揭示之比例原則，原判決未予指摘，竟為維持，亦有判
    決不適用法規之違背法令情形。（三）管制性不利處分與裁罰性不利
    處分雖均可能對人民產生限制或剝奪權利之效果，然兩者性質與目的
    並不相同，本院判決向來均認「預防性（或管制性）不利處分」係基
    於預防或防止危害之發生或擴大，法律授權行政機關得課予人民一定
    義務，例如命除去違法狀態或停止違法行為即屬之，此類「預防性（
    或管制性）不利處分」目的既不在非難，法院於具體個案進行審查時
    ，即應以主管機關所作成之具體處分為對象，就其構成要件是否相合
    ，能否達成管制目的及有無作成處分之必要等予以審查，原判決既認
    被上訴人依據投信顧問法第68條第 1項第14款規定禁止上訴人等 3年
    內不得擔任職務係屬管制性不利處分，然原處分既無法達成預防危害
    之發生或擴大之管制目的，其禁止上訴人等 3年內不得擔任職務無異
    係對上訴人等過去違反行政法上義務行為予以制裁與非難，而與裁罰
    性不利處分相當，導致區別管制性不利處分與裁罰性不利處分間之界
    限模糊、目的混淆，原判決之理由顯與本院向來揭示管制性不利處分
    與裁罰性不利處分兩者有別之見解矛盾，違反論理法則等語。並聲明
    ：原判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷。
六、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴理由再予補充論述如下：
  （一）按「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管
        理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法；本法未規定
        者，適用證券交易法之規定。」「證券投資信託事業、證券投資
        顧問事業、基金保管機構、全權委託保管機構及其董事、監察人
        、經理人或受僱人，應依本法、本法授權訂定之命令及契約之規
        定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行
        業務。」為投信顧問法第 1條、第 7條第 1項所明定。觀其立法
        理由揭示：「證券投資信託及顧問業務之經營具有高度專業性與
        風險性，關係投資人權益與整體經濟發展至鉅，故明定本法之立
        法目的，以健全資產管理服務市場之整合與發展，並保障投資安
        全。」、「查日本投資信託及投資法人法第14條及美國1940年投
        資公司法第35條等規定，資產管理為高度誠信事業，故對經營者
        及其相關人員，無不課以善良管理人注意及忠實義務。經參酌外
        國立法例及公司法第23條第 1項、投信管理規則第28條第 1項、
        投顧管理規則第27條第 1項、基金管理辦法第18條第 1項、開放
        式股票型基金定型化證券投資信託契約第13條之規定，爰於第 1
        項明定業者及其相關人員應盡善良管理人之注意義務及忠實義務
        ，本誠實信用原則執行業務，以保障投資人權益。」可知證券投
        資信託及顧問業務之經營具有高度專業性與風險性，並影響投資
        人權益與整體經濟發展至鉅，係要求高度誠信之事業，故以法律
        課予其經營者及相關人員善良管理人注意及忠實義務，以保障投
        資安全。
  （二）次按投信顧問法第68條第 1項規定：「有下列情事之一者，不得
        充任證券投資信託事業與證券投資顧問事業之發起人、負責人及
        業務人員；其已充任負責人或業務人員者，解任之，不得充任董
        事、監察人或經理人者，並由主管機關函請公司登記主管機關撤
        銷或廢止其登記：一、曾犯組織犯罪防制條例規定之罪，經有罪
        判決確定，尚未執行完畢，或執行完畢、緩刑期滿或赦免後尚未
        逾 5年。二、曾犯詐欺、背信或侵占罪，經宣告有期徒刑 1年以
        上之刑確定，尚未執行完畢，或執行完畢、緩刑期滿或赦免後尚
        未逾 2年。三、曾犯公務或業務侵占罪，經宣告有期徒刑以上之
        刑確定，尚未執行完畢，或執行完畢、緩刑期滿或赦免後尚未逾
        2 年。四、違反證券交易法或本法規定，經有罪判決確定，尚未
        執行完畢，或執行完畢、緩刑期滿或赦免後尚未逾 3年。五、違
        反銀行法第29條第 1項規定經營收受存款、受託經理信託資金、
        公眾財產或辦理國內外匯兌業務，經宣告有期徒刑以上之刑確定
        ，尚未執行完畢，或執行完畢、緩刑期滿或赦免後尚未逾 3年。
        六、違反信託業法第33條規定辦理信託業務，經宣告有期徒刑以
        上之刑確定，尚未執行完畢，或執行完畢、緩刑期滿或赦免後尚
        未逾 3年。七、受破產之宣告，尚未復權，或曾任法人宣告破產
        時之董事、監察人、經理人或與其地位相等之人，其破產終結尚
        未逾 3年或調協未履行。八、使用票據經拒絕往來尚未恢復往來
        。九、無行為能力、限制行為能力或受輔助宣告尚未撤銷。十、
        受證券交易法第56條或第66條第 2款之處分，或受本法第 103條
        第 2款或第 104條解除職務之處分，尚未逾 3年。十一、曾擔任
        證券商、證券投資信託事業或證券投資顧問事業之董事、監察人
        ，而於任職期間，該事業受證券交易法第66條第 3款或第 4款之
        處分，或受本法第 103條第 4款或第 5款停業或廢止營業許可之
        處分，尚未逾 1年。十二、受期貨交易法第 100條第 1項第 2款
        或第 101條第 1項撤換或解除職務之處分，尚未逾 5年。十三、
        經查明接受他人利用其名義充任證券投資信託事業及證券投資顧
        問事業發起人、董事、監察人、經理人或業務人員。十四、有事
        實證明從事或涉及其他不誠信或不正當之活動，顯示其不適合從
        事證券投資信託及證券投資顧問業務。」係參酌期貨交易法第28
        條、證券交易法第53條、第54條及投信管理規則第 9條、投顧管
        理規則第 7條等規定，就證券投資信託事業及證券投資顧問事業
        之發起人、負責人及業務人員之消極資格條件予以規範（該條立
        法理由參照）。參以期貨交易法第28條之立法理由明白揭示「為
        貫徹保障期貨交易安全之本旨，參考公司法第30條、證券交易法
        第53條……立法精神，凡屬信譽不佳者，不得充任期貨交易所之
        發起人、董事、監察人、經理人」之意旨，並觀其所列不宜充任
        之理由「保護社會公益」、「當然喪失財產上信用，自不宜參與
        此一風險性高之業務」、「喪失債信，故不宜充任」、「其行為
        有影響期貨業務正常執行之虞，故不宜充任」、「商業上信譽不
        佳，不宜擔任公司重要職務避免影響公司營運」、「操守品格不
        佳，不宜參與期貨交易所之營運」、「其為人頭，不宜充任發起
        人、董事、監察人或經理人」，當可推知投信顧問法第68條第 1
        項之立法目的，係為貫徹健全證券投資信託及顧問業務之經營與
        發展，保障投資人權益及交易安全之本旨，而限制信譽不佳者充
        任證券投資信託事業及證券投資顧問事業之發起人、負責人及業
        務人員，並賦予主管機關對於信譽不佳而充任發起人、負責人及
        業務人員者解任之權限，以為必要之行政管制處置。核此解任處
        分，對處分相對人雖屬不利益，然其性質乃係為實現健全證券投
        資信託及顧問業務之經營與發展，並保障投資人權益之行政目的
        所為之行政管制措施，屬管制性不利益處分。
  （三）又依投信顧問法第68條第 1項規定，可知該條項第 1款至第13款
        乃消極資格條件之例示，第14款則為消極資格條件之概括規定。
        故倘不該當第 1款至第13款規定情形，而有事實證明證券投資信
        託事業及證券投資顧問事業之發起人、負責人及業務人員從事或
        涉及不誠信或不正當之活動，顯示其不適合從事證券投資信託及
        證券投資顧問業務者，即不得充任上開職務，如已充任，則應解
        任之。再者，主管機關以符合上開第 1款至第12款規定而為解任
        處分者，除發生職務解除之事實結果外，尚有向後發生管制其於
        一定期間內不得為證券投資信託事業及證券投資顧問事業之發起
        人、負責人及業務人員之管制效力，此觀投信顧問法第68條第 1
        項第 1款至第12款規定即明。依其反面解釋，於前揭限制期間經
        過後，即具備充任或再任上開職務之資格，自屬當然。同條項第
        14款雖未就符合該款所定要件者不得充任之期間為規定，惟審諸
        該款乃消極資格條件之概括規定，立法者難以事先預為規範，且
        投信顧問法第68條第 1項規定使符合消極資格條件者不得充任證
        券投資信託事業及證券投資顧問事業之發起人、負責人及業務人
        員，造成其無法任職之結果，屬對人民工作權之管制，立法者業
        已依各款情節之不同，分別於第 1款至第12款明定不得充任之期
        間，以符憲法第23條比例原則之要求，如以同條項第14款法無管
        制期間規定之明文，而認主管機關依此所為之解任處分即無不得
        充任之期間管制，無異使此類人員永遠不得充任發起人、負責人
        及業務人員，造成更不利益之結果，當非立法原意。準此，關於
        投信顧問法第68條第 1項第14款無管制充任期間規定之法律漏洞
        ，有予以填補之必要性，以符合比例原則，應按其從事或涉及之
        不誠信或不正當活動之性質，是否與同條項第 1款至第12款所示
        情形相當，而分別類推適用同條項第 1款至第12款關於限制期間
        之規定，予以填補，以達成憲法平等原則中「相同者為相同處理
        」之要求。
  （四）經查，上訴人洪○家為高○公司之董事長兼總經理及業務人員，
        上訴人賴○如為高○公司董事兼業務人員，其 2人於擔任上開職
        務前，自99年10月至 103年 4月間，未經被上訴人許可並發給許
        可證照，即以銓○公司共同違法經營證券投資顧問及期貨顧問事
        業，由上訴人洪○家以其資訊專業能力，開發股票及期貨看盤軟
        體對外銷售，並就上市（櫃）股票及期貨交易，對購買該軟體者
        提供分析意見及推介建議，且不定期於臉書網頁就該軟體所產生
        投資建議進行投資獲利分析，以印證該軟體投資建議正確性，上
        訴人賴○如則幫忙遊說不特定大眾購買上開軟體，上情已據其 2
        人於偵查中坦承不諱，其等違反投信顧問法第 107條第 1款及期
        貨交易法第 112條第 5款之犯行並經檢察官認定屬實而以 104年
        12月 4日緩起訴處分書為緩起訴處分，上訴人 2人之緩起訴期間
        分別為 2年、 1年，均自緩起訴處分確定時起算，並應分別於緩
        起訴確定之日起10個月、 6個月內向公庫支付緩起訴處分金新臺
        幣（下同） 1百萬元、 5萬元等情，為原審依法所認定之事實，
        核與卷附資料相符。是原判決據此而認上訴人 2人未經主管機關
        許可擅自經營證券投資顧問業務而違反投信顧問法第 107條第 1
        款規定，暨未經許可擅自經營期貨顧問事業而違反期貨交易法第
        112 條第 5款規定之行為，該當於投信顧問法第68條第 1項第14
        款所規定「有事實證明從事或涉及其他不誠信或不正當之活動」
        之要件，並依其情節及可能影響程度，認其 2人所從事之前揭不
        正當活動與同條項第 4款係屬相當，足徵其等不適合從事證券投
        資信託及證券投資顧問業務，被上訴人將上訴人 2人分別所任董
        事長、總經理、董事及業務人員職務予以解任洵屬有據而予維持
        ，經核並無違誤。再衡諸緩起訴處分制度，係為使司法資源有效
        利用，填補被害人損害、有利被告或犯罪嫌疑人之再社會化及犯
        罪之特別預防等目的，參考日本起訴猶豫制度及德國附條件及履
        行期間之暫不提起公訴制度，使檢察官得對符合一定條件之被告
        為緩起訴處分，其猶豫期間為 1年以上 3年以下（刑事訴訟法第
        253 條之 1立法理由參看）；緩刑係針對符合一定條件之被告，
        使法院為有罪判決之同時宣告於一定期間內暫緩執行其刑以勵遷
        善之制度。本件被上訴人所為解任處分，其管制事由及目的，與
        投信顧問法第68條第 1項第 4款規定，在事務本質上類似，於解
        任處分後基於管制之立法目的及比例原則，其管制上訴人 2人充
        任證券投資信託事業與證券投資顧問事業之發起人、負責人及業
        務人員之期間，當有類推適用投信顧問法第68條第 1項第 4款「
        緩刑期滿後尚未逾 3年」相當期間之必要性，以填補之，俾符合
        立法管制目的及比例原則，故被上訴人以本案情形與同條項第 4
        款規定情形相當，參酌該規定而管制上訴人自 104年12月 4日（
        緩起訴處分作成日期）起 3年內不得充任證券投資信託事業與證
        券投資顧問事業之負責人及業務人員，已屬對上訴人 2人更為有
        利，基於行政訴訟法第 195條第 2項規定，原判決予以維持，結
        論尚無違誤。上訴意旨，以投信顧問法第68條第 1項第14款雖賦
        予主管機關得解任人民相關職務之權限，惟無授權主管機關作成
        一定期間內禁止從事職務之權限，而謂原處分限制上訴人 2人「
        3 年內」不得充任證券投資信託事業與證券投資顧問事業之發起
        人、負責人及業務人員，違反法律保留原則，並據此指摘原判決
        有不適用法規之違背法令情事，核屬其歧異之法律見解，難認可
        採。
  （五）次查，被上訴人以原處分解任上訴人 2人所任職務，並限制其 2
        人 3年內不得充任證券投資信託事業與證券投資顧問事業之負責
        人及業務人員，不僅發生解除上訴人 2人所任上述現職之效力，
        且生往後 3年期間內不得充任證券投資信託事業及證券投資顧問
        事業之發起人、負責人及業務人員之管制效力，乃係為達成投信
        顧問法健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，並保障投資
        人權益之行政目的所為之行政管制措施，已如前述。上訴意旨，
        指稱原處分禁止其等 3年內擔任職務，無異係對其等過去違反行
        政法上義務行為之非難，變相使之成為具有制裁性之裁罰處分，
        已喪失正當性云云，並無可採。另原判決就上訴人於原審有關投
        信顧問法第68條第 1項第14款規定，應限於行為人擔任證券投資
        顧問或期貨顧問事業之負責人或業務人員等職務期間，有從事或
        涉及其他不誠信或不正當之活動，始有適用，本件上訴人未經許
        可經營證券投資顧問業務及期貨顧問業務，早於擔任高○公司上
        述職務前，不該當投信顧問法第68條第 1項第14款規定之主張，
        如何不足採取，論駁甚詳，並就上訴人所引本院 102年度判字第
        117 號判決係依據信用合作社法及「信用合作社社員代表理事監
        事經理人應具備資格條件及選聘辦法」等規定所作成之解除職務
        處分，與本件案情有異，無從比附援用，詳予敘明（原判決事實
        及理由五、（六）參看），經核亦無違誤。上訴意旨仍執前詞，
        指摘原判決未察原處分無法達成預防危害之發生或擴大之管制目
        的，而認被上訴人禁止上訴人等 3年內擔任職務，與裁罰性不利
        處分相當，導致區別管制性不利處分與裁罰性不利處分間之界限
        模糊、目的混淆，其理由與本院向來揭示管制性不利處分與裁罰
        性不利處分兩者有別之見解矛盾，有違反論理法則之違法云云，
        亦無足採。
  （六）綜上所述，原判決依其調查證據結果並斟酌全辯論意旨，認原處
        分及訴願決定並無上訴人所指違法情事而予維持，駁回上訴人在
        原審之訴，並無判決不適用法規或判決理由矛盾等違背法令之情
        形，上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應
        予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第 255條第 1項、第98
    條第 1項前段、第 104條、民事訴訟法第85條第 1項前段，判決如主
    文。
中華民國107年3月15日
                                      最高行政法院第一庭
                                              審判長法官  劉鑫楨
                                                    法官  胡方新
                                                    法官  陳秀
                                                    法官  張國勳
                                                    法官  程怡怡

以上正本證明與原本無異
中華民國107年3月15日
                                                  書記官  莊子誼