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1.按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於
  行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第 2條第 1項定有明文
  。此所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮
  ，或法定刑度之變更情形。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之
  成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若
  新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或
  處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化
  ，或純係條次之移列等無關有利或不利於行為人情形時，則非屬上揭所
  稱之法律有變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，
  逕行適用裁判時法。然而無論如何，行為後法律既有修正，不論是否涉
  及法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項的修正，仍應於判決
  理由中，有所說明，否則，猶屬判決理由欠備。
2.證券交易法第 155條第 1項，業於 104年 7月 1日作部分修正，將原第
  4 款規定：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，
  自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。」
  修正為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行
  或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影
  響市場價格或市場秩序之虞。」顯然修正後增列以其買賣股票之行為結
  果，是否可能造成市場正常價格的破壞危險，作為犯罪該當與否之判斷
  準據。實務向來以行為人買賣特定股票數量，占當日該股票成交量之比
  例，買（賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入（賣出）
  該股票等情，作為認定行為人主觀操縱股價意圖有無的標準，並以其行
  為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之見解，並無不
  同，可見該條文所為此部分文字之增訂，無非將先前的實務見解予以明
  文化，尚非新增了原條文所無之限制，而具有限縮構成要件情形，即無
  所謂有利或不利於行為人，不生新舊法比較適用之問題。
參考法條：中央法規標準法第13條、證券交易法第 155條、第 171條、刑
          事訴訟法第 379條

案由：違反證券交易法
    上　訴　人
    即　被　告　金○和
    選任辯護人　張簡勵如律師
　　　　　　    蕭仰歸律師
    上　訴　人
    即下列被告
    之　配　偶　○秀
    被　　　告　曾○裘
    選任辯護人　劉錦勳律師
    上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中
分院中華民國 106年 4月25日第二審更審判決（ 104年度重金上更（二）
字第10號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第 14457號，
98年度偵字第880、12899 號），提起上訴，本院判決如下：
        主    文
    原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
        理    由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人（被告）金○和，及被告曾○裘部
    分科刑之判決，改判仍論處金○和、曾○裘共同犯證券交易法第 171
    條第 2項之通謀買賣證券罪刑。固非無見。
二、惟查：
  （一）有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將
        依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐
        一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合
        ，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一致，或理由記載，
        彼此齟齬，核屬刑事訴訟法第 379條第14款後段所定判決理由矛
        盾之當然違背法令。又事實審法院利用某種證據，憑為認定事實
        的基礎，必須先確實有該項證據存在，而於該案卷宗不難考見者
        ，乃理所當然；反之，如判決書內所記載之證據，與卷內訴訟資
        料顯不相適合，自屬採證違法，應認有證據上理由矛盾情形，均
        足以構成撤銷之原因。
        1.原判決事實認定：曾○裘、金○和曾是男女朋友關係（前者另
          案經判刑確定，未到案執行，現通緝中）屬證券市場上所稱「
          市場派」人士，歷經民國95年 1月間，與全○企業股份有限公
          司（下稱全○公司）董事長鄭○仁（證券市場上稱「公司派」
          ；業經第一審判罪，緩刑確定；其他公司派多人，亦經判罪，
          緩刑確定）通謀利用「相對委託」方式，由公司派移轉「全○
          公司」股票給市場派，由市場派負責操縱、控制、影響該公司
          股票在集中交易市場的交易價格，同年 6月及 8、 9月間，再
          以「相對委託」方式，由公司派買回市場派部分持股；市場派
          則利用諸多他人帳戶，大量進行帳戶間之「相對成交」、製造
          該公司交易活絡表象，而以「高價買入」該公司股票之手法，
          操縱、控制、影響其市場交易價格，吸收一般投資人進場追價
          買進，市場派因此得以順利出脫持股，迄至96年 1月31日止，
          獲取如附表所示（起訴書誤載為新臺幣〈下同〉 2億 9,090萬
          6,670 元）之不法差價利益，而該附表則記載：「一、已實現
          之買賣『全○公司』股票之不法犯罪所得為『 1』億 1,917萬
          9,209 元」、「未賣出淨買超『全○公司』股票之不法犯罪所
          得為 4,126張（ 4,126仟股）」等旨（見原判決第11、12、19
          1 頁），並以該附表同旨於曾○裘之主文項下為犯罪所得沒收
          之諭知；惟於其理由欄貳─一─（四）─4.（即犯罪所得部分
          ）內，卻說明已出售「全○（公司）股票」犯罪所得（不法差
          價利益）為「 2億 1,941萬 6,400元」，未實現淨買超「全○
          公司」股票 4,126張，擬制犯罪所得為 1,987萬 848元，再扣
          除其他系統差價利益負值–23萬 7,191元，總計已售出股票之
          犯罪所得為「 2」億 1,917萬 9,209元等旨（見原判決第 169
          –171 頁）；復於理由欄貳─四─（一）、（二）內，就曾○
          裘應沒收之「已實現買賣全○公司股票之不法犯罪所得」，又
          載為「 1」億 1,917萬 9,209元（見原判決第 185頁第16、17
          行，第 186頁第 9、10行）之旨，已見其主文記載、事實認定
          與理由說明不符，亦與卷內證據資料不相適合，其實情究竟如
          何，容有未明，攸關犯情輕重程度，且於量刑斟酌、剝奪被告
          不法利益（所得）時，具有一定的意義，允宜查明釐清並為適
          當之認定、記載。
        2.原判決既於理由欄貳─五內，載稱：公訴意旨雖認被告等市場
          派，自95年11月30日迄至96年 1月間止，操縱、控制、影響「
          全○公司」股票市場交易價格，有證券交易法第 155條第 1項
          第 3款、第 4款、第 5款、第 7款等犯行，惟經查於前揭時段
          ，或無任何全○股票買進或賣出，或其交易數量未達操縱市場
          之程度，乃以尚不能證明此部分犯罪，且因該被訴部分，檢察
          官認與被告等前揭被判有罪部分，具有單純一罪之關係為由，
          爰就此部分不另為無罪之諭知等旨（見原判決第 187、 188頁
          ）。果若無誤，則市場派於前揭期間所為的股票交易，當應自
          被告等有罪部分的事實、理由中剔除，方屬正確，然而原判決
          於其理由中，援引證券交易所（下稱證交所）股票交易分析意
          見書內容，就所進行股票操作手法分析時，似未注意及此，猶
          將此「不另為無罪諭知部分」期間的股票買賣成交量計入（見
          原判決第 156頁第12至24行），而有證據取捨、事實認定與理
          由說明不相適合的情形存在；又此期間的股票買賣行為，既經
          原審認定不構成犯罪，何以仍將被告等上揭時段的股票交易，
          於犯罪所得計算時，予以列載？允宜詳加說明其判斷的理由，
          以昭折服。
        3.原判決事實欄關於被告等市場派曾經支配、使用之證券帳戶，
          僅載有「王○芳、曾○棋、鄭○同、張○聲、賴○玲、石○英
          、涂○琪、薛○玲、薛○慧、張林○貞、金○輪科技有限公司
          」、「金○和、郭○呈、郭○良」、「陳○、陳○伊、沈○芳
          、邵○娟、李○寶、劉○瑩」、「范○強、范○堯、星○鐘錶
          工業公司」等23個（以上，證交所交易分析意見書以「市場派
          系統」稱之），及「楊○龍、林○鳳、陳○嶽、徐○衡、簡○
          騰、陳○時、徐○川」、「顧彭○敏、闕○娟、陳○宇」等10
          個證券帳戶（上開交易分析意見書以「其他系統」稱之），惟
          於其理由欄貳─二─（四）─2.內，卻另指「王○華」名義的
          證券帳戶亦在其中，並援為相關股票交易統計、分析之資料（
          見原判決第 156頁第 1行），似亦與事實所認，不相適合，其
          實情如何，容有未明，同關乎被告等不法犯罪所得計算基礎之
          變動，自有再予詳查之必要。
        4.證券交易法第 155條於95年 1月11日修正公布，明令自公布日
          施行（95年 1月11日總統華總一義字第 00000000000號令；依
          中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第 3日起生效）
          ，原判決理由欄參─三內，亦為相同載敘，於新舊法比較、適
          用說明時，並以「95年 1月13日」為被告等「沖洗買賣」行為
          ，分別適用修正前證券交易法第 155條第 1項第 6款，或修正
          後同條項第 5款規定的分野（見原判決第 176頁第12至18行）
          ；惟於其理由欄肆─二、三內，就被告等所為「相對成交」行
          為部分，卻分別以「95年 1月10日前」、「95年 1月11日以後
          」為前揭新舊法規適用之說明（見原判決第 177頁倒數第 4行
          至第 178頁第 2行、第16至20行），似對上揭法令修正「生效
          日」之認定，前後齟齬；另原判決事實欄二─（三）─1.關於
          被告等為連續「相對成交」行為之時間，載為「自95年 1月 3
          日至『96』年11月29日期間內之… 205日」（見原判決第10頁
          第 7、 8行），似與卷內證據不符，其「96」年之記載是否有
          誤？案經發回，允宜一併注意、更正。
        5.檢察官公訴意旨係認被告等與公司派協議，自95年 6月 8日起
          至同年月23日止、同年 8月 8日起至同年 9月19日止，執行通
          謀「相對委託」之犯罪行為（見起訴書第 7頁第6–8行），而
          原判決認定被告等僅於「95年 6月 8日起至同年月23日」、「
          95年 8月 9日至同年月25日」、「95年 9月13日至同年月19日
          」執行前揭通謀「相對委託」之協議，為犯罪行為（見原判決
          第 7頁倒數第 6-9行、第 8頁倒數第6–8行），就被告等被訴
          之「95年 8月 8日」犯行部分，原判決固以「起訴書誤載」為
          由，加以更正；但就「95年 8月26日至同年 9月12日」間之被
          訴犯嫌部分，究竟應為如何之審判，卻未能詳加說明，致上訴
          人等指摘其有漏未判決之違失，執為上訴第三審的理由，難認
          全非無憑。
  （二）按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
        有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第 2條第
        1 項定有明文。此所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之
        變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更情形。而行為後法律有
        無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前
        後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修
        正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文
        字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或純係條次之
        移列等無關有利或不利於行為人情形時，則非屬上揭所稱之法律
        有變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕
        行適用裁判時法。然而無論如何，行為後法律既有修正，不論是
        否涉及法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項的修正，
        仍應於判決理由中，有所說明，否則，猶屬判決理由欠備。
        證券交易法第 155條第 1項，業於 104年 7月 1日作部分修正，
        將原第 4款規定：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券
        之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買
        入或以低價賣出。」修正為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種
        有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續
        以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。
        」顯然修正後增列以其買賣股票之行為結果，是否可能造成市場
        正常價格的破壞危險，作為犯罪該當與否之判斷準據。而參諸立
        法提案說明：緣原條文所謂「連續以高價買入或以低價賣出」，
        構成要件過於空泛，恐有違刑罰明確之原則，且其行為結果不論
        是否造成市場正常價格之破壞，均該當犯罪，亦有違刑罰之目的
        ，因而參照同條第 1項第 1款規定，增訂「有影響市場價格或市
        場秩序之虞」的要件，使本條之適用更明確化，俾免司法實務上
        操作陷於困難，避免投資人動輒觸犯本罪等旨。經核與實務向來
        以行為人買賣特定股票數量，占當日該股票成交量之比例，買（
        賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入（賣出）該
        股票等情，作為認定行為人主觀操縱股價意圖有無的標準，並以
        其行為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之見
        解，並無不同，可見該條文所為此部分文字之增訂，無非將先前
        的實務見解予以明文化，尚非新增了原條文所無之限制，而具有
        限縮構成要件情形，即無所謂有利或不利於行為人，不生新舊法
        比較適用之問題。
        惟原判決就此被告等行為後法律之修正，究屬有無「法律有變更
        」？是否生新舊法比較之問題？均未置一語，卻逕適用「95年 1
        月11日」公布施行之（舊）證券交易法第 155條第 1項第 4款，
        作為判決依據（見原判決第 190頁附錄法條），而非 104年 7月
        1 日之法律，顯然判決理由欠備，並適用法則不當。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，事實既
    尚欠明確，本院無從為其法律適用是否適當之判斷，應認原判決具有
    撤銷發回更審之原因。
    至於原判決關於不另為無罪諭知，即被告等被訴於95年11月30日迄至
    96年 1月間止，涉犯通謀買賣證券罪嫌部分，因公訴人認與前揭發回
    部分，存有審判不可分關係，自應併予發回，附此敘明。
    另原審判決後，證券交易法第 171條第 7項有關犯罪所得沒收之規定
    ，業於 107年 1月31日修訂公布施行，且本件自第一審繫屬（98年 5
    月 8日）後，迄今已逾 8年，應否依新法沒收被告等之犯罪所得？又
    上訴人等得否依刑事妥速審判法第 7條之規定酌減其刑？案經發回，
    宜均併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第 397條、第 401條，判決如主文。
中華民國107年5月24日
                                      最高法院刑事第七庭
                                              審判長法官  洪昌宏
                                                    法官  吳信銘
                                                    法官  王國棟
                                                    法官  蔡國在
                                                    法官  李釱任

本件正本證明與原本無異
                                                          書記官
中華民國107年5月28日