發文單位 |
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臺灣最高法院 |
裁判字號 |
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臺灣最高法院 107.05.17 一百零七年台上字第930號裁判書 |
裁判日期 |
裁判日期 |
民國107年5月17日 |
資料來源 |
資料來源 |
司法院 |
相關法條 |
相關法條 |
期貨交易法
EN
第 112 條
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要 旨 |
要 旨 |
蔡○○於審判外接受訊問過程中,都能精神意識清楚,且可自由明白陳述
,並無證據顯示製作筆錄之調查官或檢察官有任何強暴、脅迫、利誘、詐
欺、疲勞訊問、違法羈押或不正方法之情事,是蔡○○此部分所為非法經
營期貨經理事業部分之自白,係出於自由意志,具有任意性,復與事實相
符,應有證據能力。
參考法條:中華民國刑法第 339條、期貨交易法第 112條、刑事訴訟法第
155 條、第 159條、第 159條之 2、第 376條、第 377條、第
395 條
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全文內容 |
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案由:違反期貨交易法等罪
上 訴 人 蔡○嶙
選任辯護人 曾明律師
上 訴 人 柯○枝
上列上訴人等因違反期貨交易法等罪案件,不服臺灣高等法院中華民
國 106年5月16日第二審判決(105年度金上訴字第25號,起訴案號:臺灣
新北地方法院檢察署103年度偵字第3215號;追加起訴案號:同署104年度
偵字第5153號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令
為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由
,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指
摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事
,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應
認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
(一)上訴人蔡○嶙上訴意旨略稱:
1.共同被告即另上訴人柯○枝辯稱蔡○嶙於法務部調查局北部地
區機動工作站(下稱北機組)時之陳述為傳聞證據部分,原判
決雖仍說明有證據能力。但柯○枝於調詢時之供述,對蔡○嶙
而言,應屬被告以外之人於審判外之言詞陳述,依刑事訴訟法
第 159條規定,為傳聞證據,且不符刑事訴訟法第 159條之 2
規定之例外情形,應無證據能力,此經蔡○嶙於原審屢次主張
,原判決就此卻隻字未提;另蔡○嶙之原審辯護人,於原審主
張蔡○嶙於調詢及偵查中不利己之供述,係非出於自由意志,
原判決亦未究明,均有判決理由不備、矛盾之違失。
2.雖然被害人鍾○嶽片面指稱:蔡○嶙有交付其安本國際基金管
理有限公司權益證書(下稱安本基金權益證書)等語,但並無
其他補強證據可佐。詎原審僅以鍾○嶽於偵查時表示已取回款
項,不願對蔡○嶙提出告訴乙情,即認其無誣陷蔡○嶙之必要
,而採信其證言,有違證據法則及理由不備。
3.細繹莊○翰於偵查中之陳述,其提出帳戶交易資料之目的,僅
為說明蔡○嶙支付利息有斷斷續續情形,及蔡○嶙何時開始未
依約支付利息,其才發覺受騙等過程,性質上,應屬陳述被害
之經過,難認係提出對蔡○嶙「有利」之證據,原審僅以莊○
翰提出交易紀錄,謂其並未故意隱瞞對蔡○嶙「有利」之證據
,顯然無誣陷蔡○嶙之必要,「所述應可採信」,誠屬臆測及
推論。
另莊○翰於北機組、偵查時,從未提及蔡○嶙交付其民國 100
年 7月15日之本票之目的,係為了換回權益證書,直至第一審
時,始如此證述,苟其所述屬實,何以其匯款新臺幣(下同)
30萬元,卻未要求蔡○嶙同時開立本票擔保?原審採信其所述
,有違經驗法則。
4.蔡○嶙於公司帳戶存摺上註記「安本」字樣,係便於管理及辨
識,並非用以取信鍾○嶽等人;且依常理,蔡○嶙既已詐得財
物,何須再為相關註記,徒增遭查獲之風險?原審未詳加審酌
,徒以若蔡○嶙係支付利息,並無此註記及將安本基金權益證
書交還鍾○嶽、莊○翰之必要,而為蔡○嶙不利之認定,有違
經驗、證據法則。
5.原判決認定李○蓁係分 2次匯入蔡○嶙帳戶,金額共計30萬 9
千元,然依所引證人廖芝萍之證述,及持有人為李○蓁之安本
基金權益證書,其上記載之投資金額則為30萬元,則上開李○
蓁匯入之金錢,是否與本案投資安本基金有關,尚屬存疑,既
無其他證據可佐,原判決上揭認定,當有理由矛盾及違反證據
法則之不當。
6.蔡○嶙已將鍾○嶽等 4人匯入之款項,交予證人曾○芳投資,
且從未要求其製作精美版本之安本基金權益證書,可見蔡○嶙
本身,亦受曾○芳詐欺。原審逕就蔡○嶙之陳述,斷章取義,
認蔡○嶙因曾○芳交付之權益證書簡陋,感覺有偽造之嫌,乃
要求「曾先生」(姓名、年籍不詳)再次製作印刷精美之版本
,已有未妥,而罔顧證人沈建興曾○告蔡○嶙未果,曾○芳則
測謊未通過,渠等證詞顯有瑕疵存在的情形,竟猶採憑為不利
蔡○嶙之認定,不無理由矛盾、不備及違反證據法則。
7.本案並未搜獲任何「委任暨受任合約書」,原審單憑扣案記憶
卡內之同名書面文件電子檔而為認定,卻未審酌其中並無蔡○
嶙或楊○惠之簽章,且所記載日期,係在楊○惠前往大華期貨
股份有限公司(嗣更名為凱基期貨股份有限公司,下仍稱大華
期貨公司)簽署授權書,及匯款60萬元至期貨帳戶之後甚遠;
亦不採信蔡○嶙所為該份文件純係蔡○嶙事後製作之例稿,並
未與楊○惠實際簽署,與楊○惠委託柯○枝操作期貨無關之辯
解,逕為不利蔡○嶙之認定,顯有判決未依證據及理由不備之
違誤。
8.本案並未查獲其他與蔡○嶙有關之期貨投資人;蔡○嶙亦未與
楊○惠約定代為操作期貨之報酬,及實際收取利益,尚不具備
「多次性」、「反覆性」及「有償性」等要件,核與期貨交易
法第 112條第 5款之「經營」構成要件有間,原判決未予詳酌
,認定蔡○嶙成立該罪名,有違證據法則及理由不備云云。
(二)上訴人柯○枝上訴意旨略稱:
1.原審既認被告以外之人,於偵查中陳述,應屬審判外陳述,依
法不具證據能力,卻又以推測方法,說明偵查時之陳述,有證
據能力,尚非適法。
2.柯○枝基於愛心,代楊○惠 1人買賣期貨,並非對不特定人或
多數人服務,既無多次反覆匯款,雙方亦未約定或收取佣金或
手續費,顯與「期貨交易之經營」並不相符,要非期貨交易法
第 112條第 5款經營期貨事業行為。原審未依法調查,有證據
調查未盡之違法。
3.蔡○嶙於 100年11月30日,提出晟○資產管理顧問股份有限公
司(下稱晟○公司)之牌照時,即告知柯○枝此牌照係經由政
府核准;其實,該牌照既係由蔡○嶙自己擁有、管理、經營,
自無庸再租用牌照,然蔡○嶙竟聲稱柯○枝將牌照租其使用,
每月租金 1萬元等語,卻未能提出證明,足見不實。又證人楊
○惠亦證稱:我與柯○枝並不認識,是蔡○嶙央求柯○枝幫忙
我買賣期貨,並未約定報酬,柯○枝只代我 1人操作,並無經
營行為等語。原審未察,竟認楊○惠有規避刑責、為虛偽陳述
之動機,而不予採信,卻未敘述理由,有理由不備缺失云云。
二、惟查:
(一)證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定,俱屬事實審法院自
由判斷裁量的職權,此項自由判斷職權的行使,倘不違背客觀存
在的經驗法則及論理法則,即無違法可指,觀諸刑事訴訟法第15
5 條第 1項規定意旨甚明,自難任憑己意,指摘為違法,而據為
上訴第三審的適法理由。且法院憑以認定犯罪事實的證據,並不
悉以直接證據為限,即綜合各種直接、間接證據,本於推理作用
,為其認定犯罪事實之基礎,並非法所不許。
(二)關於蔡○嶙如原判決事實欄一所示之行使偽造私文書部分:
1.原判決主要依憑蔡○嶙坦承有收取鍾○嶽等 4人如原判決附表
(下稱附表)所示之款項,且有按月依附表所示之利率交付鍾
○嶽等 4人利息,另有將莊○翰、洪藺霏、李○蓁之款項交付
「曾先生」投資,及交付安本基金權益證書予莊○翰、洪○霏
、李○蓁收執,並由「曾先生」給付年息18%利息,而賺取利
差等事實。經核與鍾○嶽、莊○翰於偵查及第一審審理時證述
之情節,大致相符。
2.蔡○嶙並不否認自「曾先生」處取得安本基金的權益證書後,
再將之交付洪○霏、李○蓁之情。而洪○霏於偵查及第一審時
所為證述,核與蔡○嶙於第一審準備程序中,坦承有向洪○霏
、李○蓁表示可透過其購買安本基金,因而收取洪○霏、李○
蓁給付之投資款項,並交付安本基金權益證書等語相符,且與
廖○萍所述李○蓁購買安本基金之情節,並無齟齬之處;另洪
○霏對於其交付30萬元予蔡○嶙,投資安本基金後,蔡○嶙每
月均有依約定之利率給付利息等情,亦先後證述一致。
3.復有扣案記憶卡內之「安本國際基金台灣代銷機構」廣告文宣
列印畫面、匯款申請書、安本基金權益證書、條款及條件暨晟
正公司連帶保證本票、銀行存摺明細影本、開戶資料、存款歷
史對帳單等資料可稽。
(三)關於上訴人等從事如原判決事實欄二所示未經許可擅自經營期貨
經理事業之犯行部分:
1.此部分,原判決主要依憑蔡○嶙坦承曾帶楊○惠前往大華期貨
公司開設交易保證金帳戶(下仍稱本件期貨帳戶),且簽立「
代理買賣期貨選擇權契約等授權書」(下稱本件授權書)委託
柯○枝代為操作本件期貨帳戶,下單買賣期貨等事實;柯○枝
亦坦承確曾○立本件授權書,並應蔡○嶙要求,幫楊○惠下單
買賣期貨等事實。
2.另柯○枝於北機組時所供,核與蔡○嶙於第一審供稱:「……
我就把楊○惠介紹給柯○枝,柯○枝同樣可以操作、下單,楊
○惠交付50萬、10萬的事情,我不知道,因為楊○惠有操作期
貨的經驗,……授權書的合約是我與柯○枝先擬定的,如我們
跟主管機關申請核准的話,就可以利用這份合約與客戶簽約。
」等語相符。另經勾稽楊○惠於偵訊、第一審,曾○豪於第一
審,以及楊○惠於北機組,蔡○嶙於第一審時所供述之內容及
卷附資料後,足認楊○惠係經蔡○嶙帶領前往申設銀行帳戶及
本件期貨帳戶,並簽立本件授權書及詢證函,再分別自國泰世
華商業銀行帳戶轉帳50萬元、10萬元至本件期貨帳戶,且本件
期貨帳戶自 100年11月 7日起至 101年 1月16日止之所有期貨
交易紀錄,均係柯○枝在未與楊○惠確認指示下,與蔡○嶙討
論或自行決定後,直接代楊○惠決定下單買賣期貨,進行交易
。
3.復有國泰世華商業銀行股份有限公司函暨所附之客戶基本資料
查詢、交易明細、對帳單、本件授權書及詢證函、本件期貨帳
戶之當日成交清單等可稽。
(四)原判決乃認定蔡○嶙有如原判決事實欄一、二所載的犯行,柯○
枝有如原判決事實欄二所載的犯行,因而撤銷第一審關於蔡○嶙
行使偽造私文書部分不當之科刑判決,改判依想像競合犯關係,
從一重論處蔡○嶙共同行使偽造私文書 4罪刑;並維持第一審論
處上訴人等共同未經許可,擅自經營期貨經理事業罪刑之判決,
駁回其等在第二審之上訴。
(五)以上所為的事實認定及得心證理由,俱有各項證據資料在案可稽
,既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論,自形式
上觀察,即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及證據法則,
且事證已臻明確。
三、
(一)原判決已於理由壹─一載敘:經第一審法院勘驗蔡○嶙於北機組
及偵查中之錄音光碟後,認:蔡○嶙無論於北機組詢問時或檢察
官偵查中,調查官、檢察官詢問之語氣皆平和,蔡○嶙均能針對
問題回答,背景伴有繕打筆錄之鍵盤聲音,筆錄記載內容亦與勘
驗內容相符,尤其蔡○嶙係坐在訊問席上,接受檢察官偵訊,足
見蔡○嶙於審判外接受訊問過程中,都能精神意識清楚,且可自
由明白陳述,並無證據顯示製作筆錄之調查官或檢察官有任何強
暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或不正方法之情事
,是蔡○嶙此部分所為非法經營期貨經理事業部分之自白,係出
於自由意志,具有任意性,復與事實相符,應有證據能力等語。
(二)原判決係引用柯○枝於北機組及偵查時之供述,以及證人楊○惠
、曾○豪等之證言,為蔡○嶙違反期貨交易法部分論罪之憑據,
雖就柯○枝於北機組時之陳述,漏未說明具有證據能力之理由,
惟除去該部分證據,原判決綜合卷內其他所有之證據,仍應為同
一事實之認定,並不影響於原判決之主旨,自不能認原判決違背
法令。
四、原判決已於理由貳─一─(一)─3.及4.內,分別剖析:
(一)參以證人鍾○嶽於偵查中,證稱其沒有要對蔡○嶙提出詐欺告訴
,因為投資基金本來就有盈虧等語,顯見鍾○嶽並未因蔡○嶙遊
說其投資本件安本基金造成虧損,而對蔡○嶙心生不滿,衡情,
實無設詞誣陷蔡○嶙之必要;另證人莊○翰雖一再向蔡○嶙催討
其投資本件安本基金之款項30萬元未果,而對蔡○嶙頗有微詞,
然對於其交付上開投資款項後,蔡○嶙每月均有依約給付利息乙
情,始終證述一致,足認其應無故意隱瞞對蔡○嶙有利之證據,
或設詞誣陷蔡○嶙之舉。
(二)蔡○嶙每月匯入鍾○嶽、莊○翰帳戶之利息,倘係蔡○嶙向鍾○
嶽、莊○翰借款之利息,衡情,蔡○嶙並無於存摺對帳單上特別
註記「安本」字樣之必要。況蔡○嶙既已按月支付利息,何需再
向「曾先生」拿以其 2人為持有人、申購金額分別為 100萬元、
30萬元之本件安本基金權益證書予鍾○嶽、莊○翰收執,徒增涉
犯行使偽造私文書罪責之風險?顯見蔡○嶙佯以投資本件安本基
金為由,向其 2人詐財之事實,應足認定等語。
(三)經核原判決所為論述,合於經驗法則、論理法則,從形式上觀察
,並無蔡○嶙上訴意旨2.3.4.所指違法情形存在。
五、原判決另於理由貳─一─(三)至(五)分別敘述:
(一)蔡○嶙向鍾○嶽等 4人佯稱而購買之本件安本基金,自99年 4月
1 日後,即未獲行政院金融監督管理委員會(下稱金管會)核准
在臺灣銷售,且晟○公司亦非金管會核准得經營證券投資信託或
證券投資顧問業務之機構等情,除據蔡○嶙於偵查中供承外,並
經證人廖芝萍於北機組證實,復有金管會 102年 1月 8日函示在
卷可考,依廖○萍所證內容,可知蔡○嶙經營之晟○公司,顯然
無法以合法管道替鍾○嶽等人購買本件安本基金,從而,其提供
予鍾○嶽等 4人之本件安本基金權益證書,亦非安○國際證券投
資顧問股份有限公司(下稱安○投顧)或香港之安○國際基金管
理有限公司所製作,足認該權益證書顯屬偽造無疑。
(二)依蔡○嶙於北機組、偵查及第一審時所供,顯見「曾先生」已明
確告知蔡○嶙,本件安本基金為未經核准之境外基金,且「曾○
生」應蔡○嶙要求,製作本件安本基金權益證書時,蔡○嶙已因
該權益證書樣式簡陋,而感覺有偽造之嫌,仍繼續要求「曾先生
」再次製作印刷精美之版本,並將之交予投資人,堪認「曾先生
」並未對蔡○嶙有何施用詐術之行為。另依證人洪○霏、曾○芳
、沈○興等證述,亦堪認蔡○嶙所辯該「曾先生」即曾○芳云云
,係屬臨訟卸責之詞,尚難採信等語。原判決並無蔡○嶙上訴意
旨6.所指之理由矛盾、不備及違反證據法則之情形。
六、附表編號 4記載投資人李○蓁於 101年 6月 7日、 8日,分別匯款24
萬元及 6萬 9千元(合計30萬 9千元)至臺北富邦銀行帳戶,與原判
決理由所引證人廖○萍於北機組時所述,以及安○投顧函附本件安本
基金權益證書上所記載、持有人李○蓁申購金額為30萬元乙情,數額
有些微差異,因尚不影響於全案情節與判決之本旨,不能執為上訴第
三審之理由。
七、原判決已於理由貳─二─(三)載明:依蔡○嶙於第一審時,以證人
身分具結證稱:我擬定委任暨受任合約書,係因柯○枝有意願做時,
叫我擬 1份格式給她看,格式及報酬是我上網查看的,柯○枝有說她
可以協助,讓其客戶賺錢,如果績效很好,成為常態時,晟○公司將
來就可做這件事情,後因柯○枝績效不好,我們就沒有繼續做這件事
情等語。顯見上訴人等有意將介紹客戶全權委託柯○枝代為操作期貨
交易之行為,增加為晟○公司之營業項目,當屬基於反覆實施此種行
為之意,而擅自經營期貨經理業務無疑,自難僅以柯○枝僅受楊○惠
1 人全權委託、進行期貨交易,及最終操作結果虧損,致上訴人等未
能獲得約定之報酬,事後亦未再從事此種行為,即認上訴人等所為,
尚不該當非法經營期貨經理事業之犯行等語。並無蔡○嶙上訴意旨7.
8.以及柯○枝上訴意旨2.所稱違反證據法則及理由不備之情形。
八、證據係由法院自由判斷,故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾
,但事實審法院本於審理所得之心證,就其證言一部分認為確實可信
予以採取,原非法所不許。又同一證人前後供述證言彼此不能相容,
則採信同一證人之部分證言時,當然排除其他部分之證言,此為法院
取捨證據法理上之當然結果,縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言
,而僅說明採用某部分證言之理由,於判決本旨亦無影響,此與判決
不備理由尚有未合。
原判決採用證人楊○惠於第一審審理時,證稱其於北機組,確有講過
蔡○嶙請柯○枝幫我代為操作期貨,有跟我約定,如果賺錢的話,他
要分獲利金額一定的百分比等語,因而認定由柯○枝代楊○惠操作期
貨交易,確有約定報酬之情。至於楊○惠另於第一審所稱:未約定報
酬等語,原判決縱未說明不採之理由,於判決本旨並無影響,仍不得
執為第三審之適法上訴理由。
九、綜上,應認上訴人等關於此部分之上訴,皆違背法律上之程式,均予
駁回。
十、
(一)按刑事訴訟法第 376條第 1項各款所規定之案件,經第二審判決
者,除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或
管轄錯誤之判決,並諭知有罪之判決,被告或得為被告利益上訴
之人得提起上訴外,其餘均不得上訴於第三審法院,為該條項所
明定。又裁判上一罪案件之一部分,得提起第三審上訴者,其不
得上訴第三審部分,依審判不可分原則,第三審法院亦應併予審
判,但以得上訴部分之上訴合法,為其前提。
(二)本件蔡○嶙所為如原判決事實欄一所載之犯行,得上訴之上開行
使偽造私文書重罪部分,其上訴為不合法,本院由程序上予以駁
回,對於第一審判決有罪之蔡○嶙想像競合所犯修正前刑法第33
9 條之詐欺取財輕罪部分,依上開說明,不得上訴於第三審法院
,自無從適用審判不可分原則,併為實體上審判,其此部分上訴
,為不合法,應併予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第 395條前段,判決如主文。
中華民國107年5月17日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪昌宏
法官 李釱任
法官 王國棟
法官 徐昌錦
法官 許錦印
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國107年5月18日
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