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司法判解

 
裁判字號: 臺灣最高法院 107.05.17 一百零七年台上字第930號裁判書
裁判日期: 民國 107 年 05 月 17 日
資料來源: 司法院
相關法條
期貨交易法 第 112 條
要  旨:
蔡○○於審判外接受訊問過程中,都能精神意識清楚,且可自由明白陳述
,並無證據顯示製作筆錄之調查官或檢察官有任何強暴、脅迫、利誘、詐
欺、疲勞訊問、違法羈押或不正方法之情事,是蔡○○此部分所為非法經
營期貨經理事業部分之自白,係出於自由意志,具有任意性,復與事實相
符,應有證據能力。
參考法條:中華民國刑法第 339條、期貨交易法第 112條、刑事訴訟法第
          155 條、第 159條、第 159條之 2、第 376條、第 377條、第
          395 條
全文內容:
案由:違反期貨交易法等罪
    上 訴 人 蔡○嶙
    選任辯護人 曾明律師
    上 訴 人 柯○枝
    上列上訴人等因違反期貨交易法等罪案件,不服臺灣高等法院中華民
國 106年5月16日第二審判決(105年度金上訴字第25號,起訴案號:臺灣
新北地方法院檢察署103年度偵字第3215號;追加起訴案號:同署104年度
偵字第5153號),提起上訴,本院判決如下:
        主    文
    上訴駁回。
        理    由
一、按刑事訴訟法第 377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令
    為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由
    ,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指
    摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事
    ,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應
    認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
  (一)上訴人蔡○嶙上訴意旨略稱:
        1.共同被告即另上訴人柯○枝辯稱蔡○嶙於法務部調查局北部地
          區機動工作站(下稱北機組)時之陳述為傳聞證據部分,原判
          決雖仍說明有證據能力。但柯○枝於調詢時之供述,對蔡○嶙
          而言,應屬被告以外之人於審判外之言詞陳述,依刑事訴訟法
          第 159條規定,為傳聞證據,且不符刑事訴訟法第 159條之 2
          規定之例外情形,應無證據能力,此經蔡○嶙於原審屢次主張
          ,原判決就此卻隻字未提;另蔡○嶙之原審辯護人,於原審主
          張蔡○嶙於調詢及偵查中不利己之供述,係非出於自由意志,
          原判決亦未究明,均有判決理由不備、矛盾之違失。
        2.雖然被害人鍾○嶽片面指稱:蔡○嶙有交付其安本國際基金管
          理有限公司權益證書(下稱安本基金權益證書)等語,但並無
          其他補強證據可佐。詎原審僅以鍾○嶽於偵查時表示已取回款
          項,不願對蔡○嶙提出告訴乙情,即認其無誣陷蔡○嶙之必要
          ,而採信其證言,有違證據法則及理由不備。
        3.細繹莊○翰於偵查中之陳述,其提出帳戶交易資料之目的,僅
          為說明蔡○嶙支付利息有斷斷續續情形,及蔡○嶙何時開始未
          依約支付利息,其才發覺受騙等過程,性質上,應屬陳述被害
          之經過,難認係提出對蔡○嶙「有利」之證據,原審僅以莊○
          翰提出交易紀錄,謂其並未故意隱瞞對蔡○嶙「有利」之證據
          ,顯然無誣陷蔡○嶙之必要,「所述應可採信」,誠屬臆測及
          推論。
          另莊○翰於北機組、偵查時,從未提及蔡○嶙交付其民國 100
          年 7月15日之本票之目的,係為了換回權益證書,直至第一審
          時,始如此證述,苟其所述屬實,何以其匯款新臺幣(下同)
          30萬元,卻未要求蔡○嶙同時開立本票擔保?原審採信其所述
          ,有違經驗法則。
        4.蔡○嶙於公司帳戶存摺上註記「安本」字樣,係便於管理及辨
          識,並非用以取信鍾○嶽等人;且依常理,蔡○嶙既已詐得財
          物,何須再為相關註記,徒增遭查獲之風險?原審未詳加審酌
          ,徒以若蔡○嶙係支付利息,並無此註記及將安本基金權益證
          書交還鍾○嶽、莊○翰之必要,而為蔡○嶙不利之認定,有違
          經驗、證據法則。
        5.原判決認定李○蓁係分 2次匯入蔡○嶙帳戶,金額共計30萬 9
          千元,然依所引證人廖芝萍之證述,及持有人為李○蓁之安本
          基金權益證書,其上記載之投資金額則為30萬元,則上開李○
          蓁匯入之金錢,是否與本案投資安本基金有關,尚屬存疑,既
          無其他證據可佐,原判決上揭認定,當有理由矛盾及違反證據
          法則之不當。
        6.蔡○嶙已將鍾○嶽等 4人匯入之款項,交予證人曾○芳投資,
          且從未要求其製作精美版本之安本基金權益證書,可見蔡○嶙
          本身,亦受曾○芳詐欺。原審逕就蔡○嶙之陳述,斷章取義,
          認蔡○嶙因曾○芳交付之權益證書簡陋,感覺有偽造之嫌,乃
          要求「曾先生」(姓名、年籍不詳)再次製作印刷精美之版本
          ,已有未妥,而罔顧證人沈建興曾○告蔡○嶙未果,曾○芳則
          測謊未通過,渠等證詞顯有瑕疵存在的情形,竟猶採憑為不利
          蔡○嶙之認定,不無理由矛盾、不備及違反證據法則。
        7.本案並未搜獲任何「委任暨受任合約書」,原審單憑扣案記憶
          卡內之同名書面文件電子檔而為認定,卻未審酌其中並無蔡○
          嶙或楊○惠之簽章,且所記載日期,係在楊○惠前往大華期貨
          股份有限公司(嗣更名為凱基期貨股份有限公司,下仍稱大華
          期貨公司)簽署授權書,及匯款60萬元至期貨帳戶之後甚遠;
          亦不採信蔡○嶙所為該份文件純係蔡○嶙事後製作之例稿,並
          未與楊○惠實際簽署,與楊○惠委託柯○枝操作期貨無關之辯
          解,逕為不利蔡○嶙之認定,顯有判決未依證據及理由不備之
          違誤。
        8.本案並未查獲其他與蔡○嶙有關之期貨投資人;蔡○嶙亦未與
          楊○惠約定代為操作期貨之報酬,及實際收取利益,尚不具備
          「多次性」、「反覆性」及「有償性」等要件,核與期貨交易
          法第 112條第 5款之「經營」構成要件有間,原判決未予詳酌
          ,認定蔡○嶙成立該罪名,有違證據法則及理由不備云云。
  (二)上訴人柯○枝上訴意旨略稱:
        1.原審既認被告以外之人,於偵查中陳述,應屬審判外陳述,依
          法不具證據能力,卻又以推測方法,說明偵查時之陳述,有證
          據能力,尚非適法。
        2.柯○枝基於愛心,代楊○惠 1人買賣期貨,並非對不特定人或
          多數人服務,既無多次反覆匯款,雙方亦未約定或收取佣金或
          手續費,顯與「期貨交易之經營」並不相符,要非期貨交易法
          第 112條第 5款經營期貨事業行為。原審未依法調查,有證據
          調查未盡之違法。
        3.蔡○嶙於 100年11月30日,提出晟○資產管理顧問股份有限公
          司(下稱晟○公司)之牌照時,即告知柯○枝此牌照係經由政
          府核准;其實,該牌照既係由蔡○嶙自己擁有、管理、經營,
          自無庸再租用牌照,然蔡○嶙竟聲稱柯○枝將牌照租其使用,
          每月租金 1萬元等語,卻未能提出證明,足見不實。又證人楊
          ○惠亦證稱:我與柯○枝並不認識,是蔡○嶙央求柯○枝幫忙
          我買賣期貨,並未約定報酬,柯○枝只代我 1人操作,並無經
          營行為等語。原審未察,竟認楊○惠有規避刑責、為虛偽陳述
          之動機,而不予採信,卻未敘述理由,有理由不備缺失云云。
二、惟查:
  (一)證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定,俱屬事實審法院自
        由判斷裁量的職權,此項自由判斷職權的行使,倘不違背客觀存
        在的經驗法則及論理法則,即無違法可指,觀諸刑事訴訟法第15
        5 條第 1項規定意旨甚明,自難任憑己意,指摘為違法,而據為
        上訴第三審的適法理由。且法院憑以認定犯罪事實的證據,並不
        悉以直接證據為限,即綜合各種直接、間接證據,本於推理作用
        ,為其認定犯罪事實之基礎,並非法所不許。
  (二)關於蔡○嶙如原判決事實欄一所示之行使偽造私文書部分:
        1.原判決主要依憑蔡○嶙坦承有收取鍾○嶽等 4人如原判決附表
          (下稱附表)所示之款項,且有按月依附表所示之利率交付鍾
          ○嶽等 4人利息,另有將莊○翰、洪藺霏、李○蓁之款項交付
          「曾先生」投資,及交付安本基金權益證書予莊○翰、洪○霏
          、李○蓁收執,並由「曾先生」給付年息18%利息,而賺取利
          差等事實。經核與鍾○嶽、莊○翰於偵查及第一審審理時證述
          之情節,大致相符。
        2.蔡○嶙並不否認自「曾先生」處取得安本基金的權益證書後,
          再將之交付洪○霏、李○蓁之情。而洪○霏於偵查及第一審時
          所為證述,核與蔡○嶙於第一審準備程序中,坦承有向洪○霏
          、李○蓁表示可透過其購買安本基金,因而收取洪○霏、李○
          蓁給付之投資款項,並交付安本基金權益證書等語相符,且與
          廖○萍所述李○蓁購買安本基金之情節,並無齟齬之處;另洪
          ○霏對於其交付30萬元予蔡○嶙,投資安本基金後,蔡○嶙每
          月均有依約定之利率給付利息等情,亦先後證述一致。
        3.復有扣案記憶卡內之「安本國際基金台灣代銷機構」廣告文宣
          列印畫面、匯款申請書、安本基金權益證書、條款及條件暨晟
          正公司連帶保證本票、銀行存摺明細影本、開戶資料、存款歷
          史對帳單等資料可稽。
  (三)關於上訴人等從事如原判決事實欄二所示未經許可擅自經營期貨
        經理事業之犯行部分:
        1.此部分,原判決主要依憑蔡○嶙坦承曾帶楊○惠前往大華期貨
          公司開設交易保證金帳戶(下仍稱本件期貨帳戶),且簽立「
          代理買賣期貨選擇權契約等授權書」(下稱本件授權書)委託
          柯○枝代為操作本件期貨帳戶,下單買賣期貨等事實;柯○枝
          亦坦承確曾○立本件授權書,並應蔡○嶙要求,幫楊○惠下單
          買賣期貨等事實。
        2.另柯○枝於北機組時所供,核與蔡○嶙於第一審供稱:「……
          我就把楊○惠介紹給柯○枝,柯○枝同樣可以操作、下單,楊
          ○惠交付50萬、10萬的事情,我不知道,因為楊○惠有操作期
          貨的經驗,……授權書的合約是我與柯○枝先擬定的,如我們
          跟主管機關申請核准的話,就可以利用這份合約與客戶簽約。
          」等語相符。另經勾稽楊○惠於偵訊、第一審,曾○豪於第一
          審,以及楊○惠於北機組,蔡○嶙於第一審時所供述之內容及
          卷附資料後,足認楊○惠係經蔡○嶙帶領前往申設銀行帳戶及
          本件期貨帳戶,並簽立本件授權書及詢證函,再分別自國泰世
          華商業銀行帳戶轉帳50萬元、10萬元至本件期貨帳戶,且本件
          期貨帳戶自 100年11月 7日起至 101年 1月16日止之所有期貨
          交易紀錄,均係柯○枝在未與楊○惠確認指示下,與蔡○嶙討
          論或自行決定後,直接代楊○惠決定下單買賣期貨,進行交易
          。
        3.復有國泰世華商業銀行股份有限公司函暨所附之客戶基本資料
          查詢、交易明細、對帳單、本件授權書及詢證函、本件期貨帳
          戶之當日成交清單等可稽。
  (四)原判決乃認定蔡○嶙有如原判決事實欄一、二所載的犯行,柯○
        枝有如原判決事實欄二所載的犯行,因而撤銷第一審關於蔡○嶙
        行使偽造私文書部分不當之科刑判決,改判依想像競合犯關係,
        從一重論處蔡○嶙共同行使偽造私文書 4罪刑;並維持第一審論
        處上訴人等共同未經許可,擅自經營期貨經理事業罪刑之判決,
        駁回其等在第二審之上訴。
  (五)以上所為的事實認定及得心證理由,俱有各項證據資料在案可稽
        ,既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論,自形式
        上觀察,即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及證據法則,
        且事證已臻明確。
三、
  (一)原判決已於理由壹─一載敘:經第一審法院勘驗蔡○嶙於北機組
        及偵查中之錄音光碟後,認:蔡○嶙無論於北機組詢問時或檢察
        官偵查中,調查官、檢察官詢問之語氣皆平和,蔡○嶙均能針對
        問題回答,背景伴有繕打筆錄之鍵盤聲音,筆錄記載內容亦與勘
        驗內容相符,尤其蔡○嶙係坐在訊問席上,接受檢察官偵訊,足
        見蔡○嶙於審判外接受訊問過程中,都能精神意識清楚,且可自
        由明白陳述,並無證據顯示製作筆錄之調查官或檢察官有任何強
        暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或不正方法之情事
        ,是蔡○嶙此部分所為非法經營期貨經理事業部分之自白,係出
        於自由意志,具有任意性,復與事實相符,應有證據能力等語。
  (二)原判決係引用柯○枝於北機組及偵查時之供述,以及證人楊○惠
        、曾○豪等之證言,為蔡○嶙違反期貨交易法部分論罪之憑據,
        雖就柯○枝於北機組時之陳述,漏未說明具有證據能力之理由,
        惟除去該部分證據,原判決綜合卷內其他所有之證據,仍應為同
        一事實之認定,並不影響於原判決之主旨,自不能認原判決違背
        法令。
四、原判決已於理由貳─一─(一)─3.及4.內,分別剖析:
  (一)參以證人鍾○嶽於偵查中,證稱其沒有要對蔡○嶙提出詐欺告訴
        ,因為投資基金本來就有盈虧等語,顯見鍾○嶽並未因蔡○嶙遊
        說其投資本件安本基金造成虧損,而對蔡○嶙心生不滿,衡情,
        實無設詞誣陷蔡○嶙之必要;另證人莊○翰雖一再向蔡○嶙催討
        其投資本件安本基金之款項30萬元未果,而對蔡○嶙頗有微詞,
        然對於其交付上開投資款項後,蔡○嶙每月均有依約給付利息乙
        情,始終證述一致,足認其應無故意隱瞞對蔡○嶙有利之證據,
        或設詞誣陷蔡○嶙之舉。
  (二)蔡○嶙每月匯入鍾○嶽、莊○翰帳戶之利息,倘係蔡○嶙向鍾○
        嶽、莊○翰借款之利息,衡情,蔡○嶙並無於存摺對帳單上特別
        註記「安本」字樣之必要。況蔡○嶙既已按月支付利息,何需再
        向「曾先生」拿以其 2人為持有人、申購金額分別為 100萬元、
        30萬元之本件安本基金權益證書予鍾○嶽、莊○翰收執,徒增涉
        犯行使偽造私文書罪責之風險?顯見蔡○嶙佯以投資本件安本基
        金為由,向其 2人詐財之事實,應足認定等語。
  (三)經核原判決所為論述,合於經驗法則、論理法則,從形式上觀察
        ,並無蔡○嶙上訴意旨2.3.4.所指違法情形存在。
五、原判決另於理由貳─一─(三)至(五)分別敘述:
  (一)蔡○嶙向鍾○嶽等 4人佯稱而購買之本件安本基金,自99年 4月
        1 日後,即未獲行政院金融監督管理委員會(下稱金管會)核准
        在臺灣銷售,且晟○公司亦非金管會核准得經營證券投資信託或
        證券投資顧問業務之機構等情,除據蔡○嶙於偵查中供承外,並
        經證人廖芝萍於北機組證實,復有金管會 102年 1月 8日函示在
        卷可考,依廖○萍所證內容,可知蔡○嶙經營之晟○公司,顯然
        無法以合法管道替鍾○嶽等人購買本件安本基金,從而,其提供
        予鍾○嶽等 4人之本件安本基金權益證書,亦非安○國際證券投
        資顧問股份有限公司(下稱安○投顧)或香港之安○國際基金管
        理有限公司所製作,足認該權益證書顯屬偽造無疑。
  (二)依蔡○嶙於北機組、偵查及第一審時所供,顯見「曾先生」已明
        確告知蔡○嶙,本件安本基金為未經核准之境外基金,且「曾○
        生」應蔡○嶙要求,製作本件安本基金權益證書時,蔡○嶙已因
        該權益證書樣式簡陋,而感覺有偽造之嫌,仍繼續要求「曾先生
        」再次製作印刷精美之版本,並將之交予投資人,堪認「曾先生
        」並未對蔡○嶙有何施用詐術之行為。另依證人洪○霏、曾○芳
        、沈○興等證述,亦堪認蔡○嶙所辯該「曾先生」即曾○芳云云
        ,係屬臨訟卸責之詞,尚難採信等語。原判決並無蔡○嶙上訴意
        旨6.所指之理由矛盾、不備及違反證據法則之情形。
六、附表編號 4記載投資人李○蓁於 101年 6月 7日、 8日,分別匯款24
    萬元及 6萬 9千元(合計30萬 9千元)至臺北富邦銀行帳戶,與原判
    決理由所引證人廖○萍於北機組時所述,以及安○投顧函附本件安本
    基金權益證書上所記載、持有人李○蓁申購金額為30萬元乙情,數額
    有些微差異,因尚不影響於全案情節與判決之本旨,不能執為上訴第
    三審之理由。
七、原判決已於理由貳─二─(三)載明:依蔡○嶙於第一審時,以證人
    身分具結證稱:我擬定委任暨受任合約書,係因柯○枝有意願做時,
    叫我擬 1份格式給她看,格式及報酬是我上網查看的,柯○枝有說她
    可以協助,讓其客戶賺錢,如果績效很好,成為常態時,晟○公司將
    來就可做這件事情,後因柯○枝績效不好,我們就沒有繼續做這件事
    情等語。顯見上訴人等有意將介紹客戶全權委託柯○枝代為操作期貨
    交易之行為,增加為晟○公司之營業項目,當屬基於反覆實施此種行
    為之意,而擅自經營期貨經理業務無疑,自難僅以柯○枝僅受楊○惠
    1 人全權委託、進行期貨交易,及最終操作結果虧損,致上訴人等未
    能獲得約定之報酬,事後亦未再從事此種行為,即認上訴人等所為,
    尚不該當非法經營期貨經理事業之犯行等語。並無蔡○嶙上訴意旨7.
    8.以及柯○枝上訴意旨2.所稱違反證據法則及理由不備之情形。
八、證據係由法院自由判斷,故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾
    ,但事實審法院本於審理所得之心證,就其證言一部分認為確實可信
    予以採取,原非法所不許。又同一證人前後供述證言彼此不能相容,
    則採信同一證人之部分證言時,當然排除其他部分之證言,此為法院
    取捨證據法理上之當然結果,縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言
    ,而僅說明採用某部分證言之理由,於判決本旨亦無影響,此與判決
    不備理由尚有未合。
    原判決採用證人楊○惠於第一審審理時,證稱其於北機組,確有講過
    蔡○嶙請柯○枝幫我代為操作期貨,有跟我約定,如果賺錢的話,他
    要分獲利金額一定的百分比等語,因而認定由柯○枝代楊○惠操作期
    貨交易,確有約定報酬之情。至於楊○惠另於第一審所稱:未約定報
    酬等語,原判決縱未說明不採之理由,於判決本旨並無影響,仍不得
    執為第三審之適法上訴理由。
九、綜上,應認上訴人等關於此部分之上訴,皆違背法律上之程式,均予
    駁回。
十、
  (一)按刑事訴訟法第 376條第 1項各款所規定之案件,經第二審判決
        者,除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或
        管轄錯誤之判決,並諭知有罪之判決,被告或得為被告利益上訴
        之人得提起上訴外,其餘均不得上訴於第三審法院,為該條項所
        明定。又裁判上一罪案件之一部分,得提起第三審上訴者,其不
        得上訴第三審部分,依審判不可分原則,第三審法院亦應併予審
        判,但以得上訴部分之上訴合法,為其前提。
  (二)本件蔡○嶙所為如原判決事實欄一所載之犯行,得上訴之上開行
        使偽造私文書重罪部分,其上訴為不合法,本院由程序上予以駁
        回,對於第一審判決有罪之蔡○嶙想像競合所犯修正前刑法第33
        9 條之詐欺取財輕罪部分,依上開說明,不得上訴於第三審法院
        ,自無從適用審判不可分原則,併為實體上審判,其此部分上訴
        ,為不合法,應併予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第 395條前段,判決如主文。
中華民國107年5月17日
                                      最高法院刑事第七庭
                                              審判長法官  洪昌宏
                                                    法官  李釱任
                                                    法官  王國棟
                                                    法官  徐昌錦
                                                    法官  許錦印

本件正本證明與原本無異
                                                          書記官
中華民國107年5月18日

相關法條

1. 期貨交易法 民國 107 年 01 月 31 日修正(現行法規)
第一百十二條(處罰)
違反第一百零六條、第一百零七條,或第一百零八條第一項之規定者,處
三年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金
。
犯前項之罪,於犯罪後自首,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕或免除其
刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。
犯第一項之罪,在偵查中自白,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕其刑;
並因而查獲其他正犯或共犯者,減輕其刑至二分之一。
犯第一項之罪,其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時,得於
所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者,處七年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰
金:
一、未經許可,擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可,擅自經營期貨結算機構。
三、違反第五十六條第一項之規定。
四、未經許可,擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可,擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或
    其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。