查詢結果

司法判解

 
裁判字號: 臺灣最高法院 107.04.30 一百零七年台上字第625號裁判書
裁判日期: 民國 107 年 04 月 30 日
資料來源: 司法院
相關法條
期貨交易法 第 112 條
要  旨:
1.上訴人非法從事期貨經紀及自營業務、期貨結算業務、期貨交易輔助業
  務(即期貨服務業務)。上訴人經營模式係以各式期貨作為投資標的,
  並以「口」為交易單位、於期貨交易人利用大 e通系統或委託許○月人
  工呈報下單後,預扣(或抽取)每口手續費,再依買入、賣出與賣出、
  買入時之期貨指數差,乘以口數暨所約定之指數每點價額結算盈虧,而
  與期貨交易人「對作」以經營「地下期貨」,其係接受不特定人委託下
  單並與之對作、結算之行為,而屬經營期貨經紀及自營業務、期貨結算
  業務。地下期貨交易,固含有高度射倖性,但看多或看空乃繫於參與者
  對於未來展望之評估,不純然依靠機率,難認概屬「射倖賭博」。
2.共同正犯在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他
  人之行為,以達其犯罪之目的者,即應對於全部所發生之結果共同負責
  。
參考法條:中華民國刑法第28條、期貨交易法第112條、刑事訴訟法第377
          條、第395條
全文內容:
案由:違反期貨交易法
    上 訴 人 吳○豪
    選任辯護人 江大寧律師
          汪紹銘律師
    上列上訴人因違反期貨交易法案件,不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國106年5月23日第二審判決(105年度金上訴字第5號,起訴案號:臺灣
屏東地方法院檢察署102年度偵字第1948、1956、1986、1987、1988、819
6、8299號),提起上訴,本院判決如下:
        主    文
    上訴駁回。
        理    由
按刑事訴訟法第 377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理
由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法
定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適
用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得
為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上
之程式,予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳○之科刑判決,改判仍論處其共同非
法經營期貨業務罪刑,已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之
理由。上訴人不服提起上訴。
惟查:
(一)原判決係認定上訴人非法從事期貨經紀及自營業務、期貨結算業務
      、期貨交易輔助業務(即期貨服務業務),並說明上開 3業務之內
      容,因認其係犯修正前期貨交易法第 112條第 2、 3、 5款罪(原
      判決誤引現行法,原判決第 2至 4、16至20頁)。又依卷內資料,
      原審於審判期日已就上開罪名依法為告知,有審判筆錄可稽(原審
      卷(一)第 236頁、原審卷(二)第26頁)。經核並無未依法踐行
      告知而侵害其訴訟防禦權之違法。另起訴書犯罪事實欄已載上訴人
      「接受期貨交易人從事開戶、委託(按此即期貨輔助業務)、執行
      及結算交割等期貨交易或逕為期貨交易之相對方者,係經營期貨經
      紀商或期貨自營商業務」,雖起訴書之涉犯法條僅載上訴人涉犯(
      修正前)期貨交易法第 112條第 3款,原判決於理由說明起訴書係
      漏引該條第 2款、第 5款(原判決第20頁),與卷內資料相符。原
      審核無所謂任意擴張犯罪事實而妨礙其訴訟防禦權可言。
(二)犯罪事實之認定,證據之取捨及其證明力如何,乃事實審法院自由
      判斷之職權,如其取捨不違背經驗法則與論理法則,即不得任意指
      為違法,而據為上訴第三審之理由。
      1.原判決已說明:如何認定上訴人係負責接洽許○月擔任系統盤
        口服務人員(系統維修聯繫等工作)、傅○鵬任系統客服員工(
        協助使用系統、監看系統運作等),並時而參與、分擔不特定期
        貨交易人不定成數之輸贏風險,其係處於內部管理階層之地位,
        而共同參與本件犯行所憑之證據及認定之理由。上訴人辯稱僅
        係應吳○璋要求提供期貨市場交易意見,未與吳○璋共同經營地
        下期貨云云,如何不足採信。如何依上訴人經營模式係以各式
        期貨作為投資標的,並以「口」為交易單位、於期貨交易人利用
        大 e通系統或委託許○月人工呈報下單後,預扣(或抽取)每口
        手續費,再依買入、賣出與賣出、買入時之期貨指數差,乘以口
        數暨所約定之指數每點價額結算盈虧,而與期貨交易人「對作」
        以經營「地下期貨」,其係接受不特定人委託下單並與之對作、
        結算之行為,而屬經營期貨經紀及自營業務、期貨結算業務。
        上訴人辯護人辯護稱上訴人係以期貨指數之漲跌為標的向下注之
        客戶收取簽注費後,再以該指數之射倖性漲跌作為賭博勝負賠付
        依據,彼此間下注與接受下注行為,尚與買賣標的物之合意不相
        當云云。惟地下期貨交易,固含有高度射倖性,但看多或看空乃
        繫於參與者對於未來展望之評估,不純然依靠機率,難認概屬「
        射倖賭博」,上開辯護為不足取之理由(原判決第12至16、17至
        18頁)。經核所為論斷說明,俱有卷內資料可稽,於法亦無不合
        。
      2.共同正犯在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪行為之一部,相
        互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者,即應對於全部所發生
        之結果共同負責。依原判決之認定,上訴人與吳○璋、許○月、
        傅○鵬(均經判刑確定)等人共同經營期貨經紀及自營業務、期
        貨結算業務,縱上訴人對原判決附表一所載之期貨交易人並未全
        部參與,就未參與者仍應負共同正犯之責。依原判決理由之論
        述,係以證人吳○璋之證述,及上訴人、吳○璋二人間之通訊監
        察譯文內容等證據,資以認定上訴人有針對特定期貨交易人與吳
        ○璋共同參與特定期貨交易人之期貨交易行為(原判決第15至16
        頁),並非單憑吳○璋之證述即為上開認定,此部分採證尚合於
        證據法則。至上訴人實際參與之期貨交易人係原判決上開附表所
        載中之何者,及其是否為享有決策權之經營者,均不影響其應負
        共同正犯之罪責,原判決就此部分未予認定,亦無違法可言。
        共同正犯許○月之薪資是由上訴人或吳○璋所支付,此屬枝節,
        縱原判決就此論述有前後不一之情形,亦對認定上訴人為共同正
        犯不生影響甚明。原判決係綜合吳○璋、許○月、傅○鵬等之
        證述,及卷內其他證據而據以認定上訴人有共同參與本件犯行,
        其採證合於證據法則。原判決已說明上訴人與共同正犯等人未
        與委託人訂立受託契約、編列開戶帳號、提供風險預告書、製作
        買賣報告書、設置委託人明細帳並編製明細表、收足期貨交易保
        證金等,均無礙其等係共同經營期貨經紀及自營業務、期貨結算
        業務之理由(原判決第13至14頁),上訴人無上開行為,自不能
        認其僅係幫助犯而非共同正犯甚明。原判決已說明如何認定上
        訴人係管理階層而共同參與所憑證據及理由(原判決第13至14頁
        ),至依上訴人分別與吳○璋、許○月、傅○鵬間之通訊監察譯
        文內容,縱認其對下單系統不熟、其未實際下單、其幫忙下單客
        詢問結果、其與吳○璋僅談及他人經營者之狀況等,但不能以此
        推翻原判決所為其係本件共同正犯之認定。原判決事實欄係記
        載「吳○豪、李○、吳○璋、陳○霖、許○月、傅○鵬均明知
        …仍共同基於非法經營期貨交易業務、期貨結算機構、期貨服務
        事業之犯意聯絡,自民國 100年間起至 102年 2月為警查獲時止
        ,…吳○璋向陳○霖承租上開系統經營期貨服務,在與陳○霖、
        吳○豪商議後,其二人亦同意參與大 e通系統經營運作,…吳○
        豪則接洽許○月擔任系統盤口服務人員、傅○鵬則擔任系統客服
        員工…許○月(任職期間自 101年 3月間起至12月底止…,傅○
        鵬(任職期間自 101年 4月間起至 102年 2月為警查獲時止)擔
        任期貨交易客服人員」(原判決第 2至 3頁)。依上開記載,原
        判決係認定上訴人於經吳○璋與其商議後始同意參與,並接洽許
        ○月、傅○鵬分別於 101年 3、 4月間加入,再觀之原判決將所
        有共同正犯名字均書寫在前,且其於理由內亦未認定上訴人係於
        100 年間即開始參與,原判決事實欄關於上訴人、許○月、傅○
        鵬等人參與時間之記載未盡明確,固屬疏漏,但尚不能以上開事
        實欄之記載即認原判決係認其等於 100年間即參與,原判決上開
        疏漏,亦與認定上訴人有參與而為共同正犯之判決本旨不生影響
        ,自不構成撤銷之原因。
(三)上訴意旨或就上開(二) 1原判決已說明之事項為指摘,或以上開
      (一)(二) 2各點為指摘,係徒憑己見,就原審採證認事適法職
      權之行使及原判決已論斷之事項,重為事實上之爭執,均難認係適
      法之上訴第三審理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘
      原判決有何違背法令之情形,核與法律規定得為第三審上訴理由之
      違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式,予以駁
      回。至上訴人行為後期貨交易法於 105年11月 9日就該法第 112條
      有修正並將刑度( 7年以下有期徒刑,得併科新臺幣 3百萬元以下
      罰金)提高( 3年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1千元以
      上 2億元以下罰金),依刑法第 2條應適用有利於上訴人之舊法。
      原判決認「無有利不利之問題,應逕行適用裁判時之法律」,並於
      論結法條援引「期貨交易法第 112條第 5項第 2款、第 3款、第 5
      款」(按修正後條項)(原判決第20、29至30頁)固屬有誤,惟其
      判決末「附錄本件論罪科刑法條」係記載舊法條文,且量處有期徒
      刑 9月,顯然原判決仍係依舊法為判決,是其上開誤載於判決本旨
      即罪名及科刑並無影響,併予敘明。
據上論結,應依刑事訴訟法第 395條前段,判決如主文。
中華民國107年4月30日
                                      最高法院刑事第四庭
                                              審判長法官  王居財
                                                    法官  謝靜恒
                                                    法官  王敏慧
                                                    法官  鄭水銓
                                                    法官  蘇振堂

本件正本證明與原本無異
                                                          書記官
中華民國107年5月1日

相關法條

1. 期貨交易法 民國 107 年 01 月 31 日修正(現行法規)
第一百十二條(處罰)
違反第一百零六條、第一百零七條,或第一百零八條第一項之規定者,處
三年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金
。
犯前項之罪,於犯罪後自首,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕或免除其
刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。
犯第一項之罪,在偵查中自白,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕其刑;
並因而查獲其他正犯或共犯者,減輕其刑至二分之一。
犯第一項之罪,其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時,得於
所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者,處七年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰
金:
一、未經許可,擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可,擅自經營期貨結算機構。
三、違反第五十六條第一項之規定。
四、未經許可,擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可,擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或
    其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。