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1.上訴人非法從事期貨經紀及自營業務、期貨結算業務、期貨交易輔助業
  務（即期貨服務業務）。上訴人經營模式係以各式期貨作為投資標的，
  並以「口」為交易單位、於期貨交易人利用大 e通系統或委託許○月人
  工呈報下單後，預扣（或抽取）每口手續費，再依買入、賣出與賣出、
  買入時之期貨指數差，乘以口數暨所約定之指數每點價額結算盈虧，而
  與期貨交易人「對作」以經營「地下期貨」，其係接受不特定人委託下
  單並與之對作、結算之行為，而屬經營期貨經紀及自營業務、期貨結算
  業務。地下期貨交易，固含有高度射倖性，但看多或看空乃繫於參與者
  對於未來展望之評估，不純然依靠機率，難認概屬「射倖賭博」。
2.共同正犯在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他
  人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責
  。
參考法條：中華民國刑法第28條、期貨交易法第112條、刑事訴訟法第377
          條、第395條

案由：違反期貨交易法
    上　訴　人　吳○豪
    選任辯護人　江大寧律師
　　　　　    　汪紹銘律師
    上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國106年5月23日第二審判決（105年度金上訴字第5號，起訴案號：臺灣
屏東地方法院檢察署102年度偵字第1948、1956、1986、1987、1988、819
6、8299號），提起上訴，本院判決如下：
        主    文
    上訴駁回。
        理    由
按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理
由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法
定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適
用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得
為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上
之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳○之科刑判決，改判仍論處其共同非
法經營期貨業務罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之
理由。上訴人不服提起上訴。
惟查：
（一）原判決係認定上訴人非法從事期貨經紀及自營業務、期貨結算業務
      、期貨交易輔助業務（即期貨服務業務），並說明上開 3業務之內
      容，因認其係犯修正前期貨交易法第 112條第 2、 3、 5款罪（原
      判決誤引現行法，原判決第 2至 4、16至20頁）。又依卷內資料，
      原審於審判期日已就上開罪名依法為告知，有審判筆錄可稽（原審
      卷（一）第 236頁、原審卷（二）第26頁）。經核並無未依法踐行
      告知而侵害其訴訟防禦權之違法。另起訴書犯罪事實欄已載上訴人
      「接受期貨交易人從事開戶、委託（按此即期貨輔助業務）、執行
      及結算交割等期貨交易或逕為期貨交易之相對方者，係經營期貨經
      紀商或期貨自營商業務」，雖起訴書之涉犯法條僅載上訴人涉犯（
      修正前）期貨交易法第 112條第 3款，原判決於理由說明起訴書係
      漏引該條第 2款、第 5款（原判決第20頁），與卷內資料相符。原
      審核無所謂任意擴張犯罪事實而妨礙其訴訟防禦權可言。
（二）犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由
      判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指
      為違法，而據為上訴第三審之理由。
      1.原判決已說明：如何認定上訴人係負責接洽許○月擔任系統盤
        口服務人員（系統維修聯繫等工作）、傅○鵬任系統客服員工（
        協助使用系統、監看系統運作等），並時而參與、分擔不特定期
        貨交易人不定成數之輸贏風險，其係處於內部管理階層之地位，
        而共同參與本件犯行所憑之證據及認定之理由。上訴人辯稱僅
        係應吳○璋要求提供期貨市場交易意見，未與吳○璋共同經營地
        下期貨云云，如何不足採信。如何依上訴人經營模式係以各式
        期貨作為投資標的，並以「口」為交易單位、於期貨交易人利用
        大 e通系統或委託許○月人工呈報下單後，預扣（或抽取）每口
        手續費，再依買入、賣出與賣出、買入時之期貨指數差，乘以口
        數暨所約定之指數每點價額結算盈虧，而與期貨交易人「對作」
        以經營「地下期貨」，其係接受不特定人委託下單並與之對作、
        結算之行為，而屬經營期貨經紀及自營業務、期貨結算業務。
        上訴人辯護人辯護稱上訴人係以期貨指數之漲跌為標的向下注之
        客戶收取簽注費後，再以該指數之射倖性漲跌作為賭博勝負賠付
        依據，彼此間下注與接受下注行為，尚與買賣標的物之合意不相
        當云云。惟地下期貨交易，固含有高度射倖性，但看多或看空乃
        繫於參與者對於未來展望之評估，不純然依靠機率，難認概屬「
        射倖賭博」，上開辯護為不足取之理由（原判決第12至16、17至
        18頁）。經核所為論斷說明，俱有卷內資料可稽，於法亦無不合
        。
      2.共同正犯在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相
        互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生
        之結果共同負責。依原判決之認定，上訴人與吳○璋、許○月、
        傅○鵬（均經判刑確定）等人共同經營期貨經紀及自營業務、期
        貨結算業務，縱上訴人對原判決附表一所載之期貨交易人並未全
        部參與，就未參與者仍應負共同正犯之責。依原判決理由之論
        述，係以證人吳○璋之證述，及上訴人、吳○璋二人間之通訊監
        察譯文內容等證據，資以認定上訴人有針對特定期貨交易人與吳
        ○璋共同參與特定期貨交易人之期貨交易行為（原判決第15至16
        頁），並非單憑吳○璋之證述即為上開認定，此部分採證尚合於
        證據法則。至上訴人實際參與之期貨交易人係原判決上開附表所
        載中之何者，及其是否為享有決策權之經營者，均不影響其應負
        共同正犯之罪責，原判決就此部分未予認定，亦無違法可言。
        共同正犯許○月之薪資是由上訴人或吳○璋所支付，此屬枝節，
        縱原判決就此論述有前後不一之情形，亦對認定上訴人為共同正
        犯不生影響甚明。原判決係綜合吳○璋、許○月、傅○鵬等之
        證述，及卷內其他證據而據以認定上訴人有共同參與本件犯行，
        其採證合於證據法則。原判決已說明上訴人與共同正犯等人未
        與委託人訂立受託契約、編列開戶帳號、提供風險預告書、製作
        買賣報告書、設置委託人明細帳並編製明細表、收足期貨交易保
        證金等，均無礙其等係共同經營期貨經紀及自營業務、期貨結算
        業務之理由（原判決第13至14頁），上訴人無上開行為，自不能
        認其僅係幫助犯而非共同正犯甚明。原判決已說明如何認定上
        訴人係管理階層而共同參與所憑證據及理由（原判決第13至14頁
        ），至依上訴人分別與吳○璋、許○月、傅○鵬間之通訊監察譯
        文內容，縱認其對下單系統不熟、其未實際下單、其幫忙下單客
        詢問結果、其與吳○璋僅談及他人經營者之狀況等，但不能以此
        推翻原判決所為其係本件共同正犯之認定。原判決事實欄係記
        載「吳○豪、李○、吳○璋、陳○霖、許○月、傅○鵬均明知
        …仍共同基於非法經營期貨交易業務、期貨結算機構、期貨服務
        事業之犯意聯絡，自民國 100年間起至 102年 2月為警查獲時止
        ，…吳○璋向陳○霖承租上開系統經營期貨服務，在與陳○霖、
        吳○豪商議後，其二人亦同意參與大 e通系統經營運作，…吳○
        豪則接洽許○月擔任系統盤口服務人員、傅○鵬則擔任系統客服
        員工…許○月（任職期間自 101年 3月間起至12月底止…，傅○
        鵬（任職期間自 101年 4月間起至 102年 2月為警查獲時止）擔
        任期貨交易客服人員」（原判決第 2至 3頁）。依上開記載，原
        判決係認定上訴人於經吳○璋與其商議後始同意參與，並接洽許
        ○月、傅○鵬分別於 101年 3、 4月間加入，再觀之原判決將所
        有共同正犯名字均書寫在前，且其於理由內亦未認定上訴人係於
        100 年間即開始參與，原判決事實欄關於上訴人、許○月、傅○
        鵬等人參與時間之記載未盡明確，固屬疏漏，但尚不能以上開事
        實欄之記載即認原判決係認其等於 100年間即參與，原判決上開
        疏漏，亦與認定上訴人有參與而為共同正犯之判決本旨不生影響
        ，自不構成撤銷之原因。
（三）上訴意旨或就上開（二） 1原判決已說明之事項為指摘，或以上開
      （一）（二） 2各點為指摘，係徒憑己見，就原審採證認事適法職
      權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適
      法之上訴第三審理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘
      原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之
      違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁
      回。至上訴人行為後期貨交易法於 105年11月 9日就該法第 112條
      有修正並將刑度（ 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3百萬元以下
      罰金）提高（ 3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1千元以
      上 2億元以下罰金），依刑法第 2條應適用有利於上訴人之舊法。
      原判決認「無有利不利之問題，應逕行適用裁判時之法律」，並於
      論結法條援引「期貨交易法第 112條第 5項第 2款、第 3款、第 5
      款」（按修正後條項）（原判決第20、29至30頁）固屬有誤，惟其
      判決末「附錄本件論罪科刑法條」係記載舊法條文，且量處有期徒
      刑 9月，顯然原判決仍係依舊法為判決，是其上開誤載於判決本旨
      即罪名及科刑並無影響，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第 395條前段，判決如主文。
中華民國107年4月30日
                                      最高法院刑事第四庭
                                              審判長法官  王居財
                                                    法官  謝靜恒
                                                    法官  王敏慧
                                                    法官  鄭水銓
                                                    法官  蘇振堂

本件正本證明與原本無異
                                                          書記官
中華民國107年5月1日