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司法判解

發文單位
發文單位 臺灣最高法院
裁判字號
裁判字號 臺灣最高法院 107.03.14 一百零六年台上字第791號裁判書
裁判日期
裁判日期 民國107年3月14日
資料來源
資料來源 司法院
相關法條
相關法條 保險法 EN 第 1、136、167 條
銀行法 EN 第 125 條
要  旨
要  旨
1.經營保險業,須經主管機關許可,非保險業,以保險之名稱經營業務者
  ,固為法所不許,其所經營之業務,雖未使用保險之名稱,但有保險之
  實質者,仍屬非法經營保險業務之範疇。修法前,為便於與使用保險名
  稱經營保險業務者相區別,乃稱之「類似保險」業務。修法前所稱「類
  似保險」業務,係指所經營者實質上屬保險業務,僅未使用保險之名稱
  而已,並非於保險業務之外,另有「類似保險」業務之存在。是無論在
  修法前或修法後,行為人所為該當保險法第 167條第 1項之規定與否,
  均應以其所經營者是否屬保險業務為判斷依據。
2.經主管機關許可經營之保險業者,關於保險費收取數額,有其精密之計
  算方式,係以科學方式預估危險發生之可能性,計算得向要保人收取保
  險費用之多寡,以追求保險人及被保險人之最大利益。大數法則之理念
  係避免要保人繳交不足之保險費,以免於事故發生時出現理賠額不足情
  事,或保險人收取過高保費,反藉此謀得不合理利潤。依此可知,大數
  法則之運用係依保險人(業)之規模及經驗而定,就合法之保險業而言
  ,係以現代企業之經營方式,為追求自身之最大利益,於計算應收取保
  險費之數額時,自係於法令之規範下,由專家為風險評估及精算企業經
  營成本始能得出,該等保險業之大數法則係以精緻化、系統化、科學化
  之數據呈現,自不待言。
3.保險要件中所謂之對價關係,係指危險移轉者,支付一定價金,將危險
  移轉由危險共同團體成員承擔,即支付價金係為移轉風險,此對價之數
  額,取決於危險移轉者與承擔者之約定。至於約定數額多少、是否精算
  而得、客觀上合理與否、是否於契約訂定時已收取等項,均非對價要件
  之考慮因素。
參考法條:中華民國刑法第16條、第38條之 1、第38條之 2、第59條、保
          險法第 1條、第 136條、第 167條、銀行法第 125條、刑事訴
          訟法第 377條
全文內容
全文內容
案由:違反保險法
    上  訴  人  臺灣高等法院檢察署檢察官邱美育
    上  訴  人
    即  被  告  林○錫
    選任辯護人  陳岳瑜律師
                黃珊珊律師
                梁宵良律師
    上列上訴人等因被告違反保險法案件,不服臺灣高等法院中華民國10
5 年12月29日第二審更審判決( 104年度金上重更(二)字第14號,起訴
案號:臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第3484號),提起上訴,本院
判決如下:
        主    文
    上訴駁回。
        理    由
壹、按刑事訴訟法第 377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令
    為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由
    ,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指
    摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事
    ,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應
    認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
貳、本件原審審理結果,認定上訴人即被告(下稱被告)林○錫有如原判
    決犯罪事實所載違反保險法之犯行明確,因而撤銷第一審之科刑判決
    ,改判論處被告犯保險法第 167條第 1項後段之罪刑及為相關沒收、
    追徵之宣告,已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事
    實之心證理由。
參、檢察官及被告對於本件均有上訴,茲分別說明之:
甲、檢察官上訴部分
一、關於刑法第59條之適用一節,原判決已說明被告所犯違反保險法罪,
    有如何情輕法重,犯罪情狀顯可憫恕之情形,縱科以該罪法定最低度
    刑,仍嫌過重,爰依該條規定酌減其刑之依據及理由。其關於酌量減
    輕其刑之適用,尚未逾越法律所賦予裁量權行使之範圍。檢察官上訴
    意旨持不同之評價,指摘原判決違法,並非適法之第三審上訴理由。
二、民國 104年12月30日修正公布( 105年 7月 1日施行)之刑法(下稱
    修正刑法)第38條之 1第 5項明定:犯罪所得已實際合法發還被害人
    者,不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還,是指因犯罪而生民事
    或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形,不以發還扣押
    物予原權利人為限,其他如財產犯罪,行為人已依和解條件履行賠償
    損害之情形,亦屬之。原判決就安○計程車客運服務事業有限公司(
    下稱安○公司)已實際支出之新臺幣(下同) 1億 4,259萬 434元部
    分(包含支付: 1、計程車司機之賠償金 483萬 9,756元、 2、春○
    汽車有限公司修理廠及其他修車廠之投保車輛修理費各 7,864萬8,84
    7 元、 3,678萬 2,927元、 3、如原判決附表〔下稱附表〕三所示產
    險公司之保險費 1,661萬 9,679元、 4、案發後陸續為計程車司機轉
    保產險公司之保險 506萬 2,099元),係以該部分犯罪所得已實際合
    法發還被害人為由,而不予宣告沒收。依前揭規定,尚無不合。原判
    決並未認該部分屬犯罪成本,亦非以應扣除犯罪成本為由,不予宣告
    沒收。上訴意旨執該部分屬犯罪成本,不應扣除,指摘原判決有適用
    法則不當之違法,核係未依卷內資料而為指摘,亦非上訴第三審之適
    法理由。
三、原判決理由貳之三說明:「被告於本院上訴審提出華山產物保險股份
    有限公司清理人財團法人保險事業發展中心 101年10月24日( 101)
    保清(二)總字第0000號函及保險費明細表,及以……新光產物保險
    公司為收款人之支票,主張轉保金額尚有 1,926,560元及 3,845,288
    元,應認可採,原審未及審酌,自有未妥。」因認第一審判決有該撤
    銷原因。卷查保險費明細表之總額為 192萬 6,560元(如附表三編號
    5 所載),支票36張面額合計 396萬 768元(如附表三編號 6所示)
    ,有明細表及支票影本可憑。其中有 3張支票,其發票人係春○汽車
    有限公司(面額分別為17,599、78,140、19,741元),原判決從寬認
    定,仍予計入安○公司代為辦理向新光產物保險股份有限公司投保之
    金額,因而產生11萬 5,480元之差額,致判決理由所載「 3,845,288
    元」有誤寫之情形,此一誤載,並不影響全案情節與判決本旨(第一
    審判決確有該撤銷原因),此由原審依職權或聲請裁定更正即可,不
    得據為上訴第三審之理由。上訴意旨執以指摘,仍非適法。
乙、被告上訴部分
一、 104年 2月 4日修正公布之保險法(下稱修正保險法),將第 136條
    第 2項原規定「非保險業不得兼營保險或類似保險之業務。」修正為
    :「非保險業不得兼營保險業務。」其立法理由謂:「按本法為規範
    保險業經營保險業務,非保險業不得兼營之,至於保險業務之認定,
    應以其兼營業務之性質及內涵判斷之,而非僅檢視其是否具『保險』
    之名。為免外界誤解有所謂『類似保險』之業務,爰刪除原條文第 2
    項之相關文字。」同法第 167條第 1項亦由:「非保險業經營保險或
    類似保險業務者,處……。其犯罪所得達新臺幣 1億元以上者,處…
    …。」配合修正為:「非保險業經營保險業務者,處……。其犯罪所
    得達新臺幣 1億元以上者,處……。」其立法說明謂:「配合第 136
    條第 2項,刪除第 1項有關類似保險之文字。」依前述修法意旨,修
    正保險法第 136條第 2項、第 167條第 1項刪除原規定「類似保險」
    之文字,並非將「非保險業經營類似保險業務」之行為除罪化,而係
    強調非保險業所經營者是否為「保險業務」,應以所兼營業務之性質
    及內涵判斷之,並避免外界誤解尚有所謂「類似保險」業務存在。準
    此,被告行為後,修正保險法第 136條第 2項、第 167條第 1項雖刪
    除「類似保險」之文字,惟同法第 167條第 1項之法定構成要件實質
    上並無不同,應依一般法律適用原則,適用裁判時即修正保險法第16
    7 條第 1項規定。原判決本此旨趣,說明:被告之原審辯護人所為修
    正保險法第 136條第 2項、第 167條第 1項規定均已刪除「類似保險
    」之文字,本件有犯罪後之法律已廢止其刑罰之情形,應為免訴判決
    之辯護意旨,尚有誤會。經核於法並無不合。上訴意旨就原判決已說
    明之事項,仍執己見再事爭辯,要非適法之第三審上訴理由。至原審
    判決後,保險法第 167條第 1項後段,雖於 107年 1月31日再行修正
    公布,惟僅係將法條中「其犯罪所得」之文字,修正為「其因犯罪獲
    取之財物或財產上利益」,明確規定所謂犯罪所得之範圍,以杜爭議
    。本件原判決係以安○公司因「犯罪獲取之財物」,即所收取之全部
    互助金為範圍,認定犯罪所得達 1億元以上,是無論依 107年 1月31
    日修正前或修正後保險法第 167條第 1項後段規定,本件均符合加重
    處罰要件。原審雖未及審酌前揭法律之修正,惟適用修正前法律之結
    果,尚非不利於被告,對論罪科刑亦無影響,無庸因前揭法律之修正
    ,而予撤銷改判,附此敘明。
二、由前述立法理由可知,實際上,並無所謂「類似保險」業務之存在。
    經營保險業,須經主管機關許可,非保險業,以保險之名稱經營業務
    者,固為法所不許,其所經營之業務,雖未使用保險之名稱,但有保
    險之實質者,仍屬非法經營保險業務之範疇。修法前,為便於與使用
    保險名稱經營保險業務者相區別,乃稱之「類似保險」業務。修法前
    所稱「類似保險」業務,係指所經營者實質上屬保險業務,僅未使用
    保險之名稱而已,並非於保險業務之外,另有「類似保險」業務之存
    在。是無論在修法前或修法後,行為人所為該當保險法第 167條第 1
    項之規定與否,均應以其所經營者是否屬保險業務為判斷依據。至於
    保險之定義,保險法第 1條第 1項已明定:「本法所稱保險,謂當事
    人約定,一方交付保險費於他方,他方對於因不可預料或不可抗力之
    事故所致之損害,負擔賠償財物之行為。」非保險業經營該條項規定
    之業務,即係經營保險業務,而為法所不許。原判決就被告爭執安○
    公司所經營者,並非保險業務一節,已說明:非保險業所經營之業務
    是否為保險法第 167條第 1項所定之「保險業務」,應權衡保險監理
    之目的及保險制度之本質,實質觀察所經營業務之性質及內涵判斷之
    。關於保險之本質,學理上認應具備「對價關係」、「保險利益」、
    「可保危險」及「危險承擔」等 4要件。安○公司經營互助會之型態
    分為 3類:(一)第 1類:參與互助會之計程車司機按月繳交 8百元
    之互助金予安○公司,倘保險事故發生時,由安○公司於事故發生時
    協助處理,並就投保車輛之損失支付最高 5萬元之金額。(二)第 2
    類:參與互助會之計程車司機依車況新舊,按月繳交 1,200元或1,30
    0 元之互助金予安○公司,安○公司扣除第 1類之互助金後,其餘費
    用則由安○公司任要保人,以計程車司機為被保險人,向附表三所列
    之產物保險公司投保責任險,於保險事故發生時,由安○公司協助處
    理,除就投保車輛之損失賠付最高10萬元之金額外,並由產物保險公
    司依保險契約承保內容,賠付事故對方之車損與人體受傷等金額。(
    三)第 3類:參與互助會之計程車司機年繳 3千元之互助金予安○公
    司,由安○公司於保險事故發生時協助處理,並賠付事故對方之車輛
    損失最高10萬元之金額。其營運方式符合「對價關係」(計程車司機
    交付金錢,作為安○公司承擔風險之對價)、「保險利益」(計程車
    司機對投保車輛、對方車輛具有利害關係)、「可保危險」(計程車
    司機事故之發生係可能,且未發生、不確定)及「危險承擔」(安○
    公司針對特定事故所致之損失,賠付計程車司機一定之金額,計程車
    司機將風險移轉予安○公司承擔)等要件,本質上即屬保險。安○公
    司經營前揭業務,依其業務之性質及內涵,如何足認係保險法第 167
    條第 1項所定之保險業務無訛等由甚詳。所為判斷,於法並無違誤。
    上訴意旨援引行政院金融監督管理委員會(下稱金管會)之相關函釋
    ,主張保險尚有危險分散、契約名稱、經濟制度等 3要件,指摘原判
    決之認定違誤。然依上訴意旨所稱金管會之函釋內容,亦肯認具備前
    述對價關係等 4要件者,即該當修法前之「類似保險」(即雖無保險
    之名,但有保險之實),實質上,已屬經營保險業務。再者,保險本
    含有互助之性質,被保險人以交付保險費為對價,換取保險人承擔危
    險(承諾給付一定金額服務),保險人再將其所承擔之危險,經由全
    體參與保險之被保險人(對象為多數人或不特定人)共同承擔,以達
    分散風險之效果。本件安○公司所經營前揭互助會之模式,亦符合危
    險分散之要求。非保險業有無經營保險業務,應依其所經營業務之性
    質及內涵判斷之,至所謂經濟制度(從經濟的觀點,認為係一種經濟
    制度)、契約名稱(是否使用「保險」之名),尚非前述判斷之必備
    要件。上訴意旨前揭指摘,難謂係上訴第三審之合法理由。又保險法
    第 167條第 1項,係以非保險業經營保險業務為其犯罪構成要件,祇
    須其有經營保險業務之實質,即成立犯罪。至其所訂契約有無作成書
    面,保險費如何收取,均非所問。否則非法經營保險業務者,反而得
    以藉此規避法律之制裁,顯與立法之本旨不符。上訴意旨另以安○公
    司未與車行或計程車司機簽訂書面契約,指摘原判決認定安○公司經
    營保險業務,有適用法則不當之違法,亦非適法之上訴理由。
三、經主管機關許可經營之保險業者,關於保險費收取數額,有其精密之
    計算方式,係以科學方式預估危險發生之可能性,計算得向要保人收
    取保險費用之多寡,以追求保險人及被保險人之最大利益。大數法則
    之理念係避免要保人繳交不足之保險費,以免於事故發生時出現理賠
    額不足情事,或保險人收取過高保費,反藉此謀得不合理利潤。依此
    可知,大數法則之運用係依保險人(業)之規模及經驗而定,就合法
    之保險業而言,係以現代企業之經營方式,為追求自身之最大利益,
    於計算應收取保險費之數額時,自係於法令之規範下,由專家為風險
    評估及精算企業經營成本始能得出,該等保險業之大數法則係以精緻
    化、系統化、科學化之數據呈現,自不待言。惟在未經主管機關許可
    之非保險業,因係非法經營,未受主管機關監督及法令限制,其承保
    規模及範圍,自無法與合法保險業相比,則其關於保險費之計算上,
    自較為粗糙、簡略,其所收取之費用,足以維持其經營之成本,於事
    故發生時亦足夠理賠,即應認與大數法則之精神無違。原判決理由貳
    、一之(六)載述:保險費係保險人以大數法則為基礎精算而得,保
    險人運用大量危險暴露單位,估計損失發生機率,加上行政費用、利
    潤、稅金及業務員佣金等成本,以決定向被保險人收取之保險費。收
    取之保險費與承擔之風險相當,因而得以降低客觀風險。安○公司縱
    未如合法保險業者精算所應收取之保險費,惟其依據以往之經營經驗
    ,按計程車司機參加之保險類型,決定應收取之定額費用,前後經營
    近14年,並無虧損,亦能依約理賠,其就保險費(即所謂互助金)之
    決定,尚非毫無大數法則之運用,僅係精確與否之程度上差別而已等
    旨,係在說明安○公司仍有運用大數法則決定保險費,惟尚非達精確
    之程度。此與其後所稱:況保險監理之目的即在確保保險業者業務經
    營之健全及維繫其清償能力,非保險業未依大數法則精算其保險費,
    有高度不能清償之風險,更有監管之必要等情。則在強調非保險業經
    營保險,更須予監督管理。二者並無上訴意旨所指理由矛盾之情形。
    原判決認定安○公司所經營之保險,尚非毫無大數法則之運用,並非
    認無須依危險之高低收取保險費。此與「對價平衡原則」,不生牴觸
    。原判決就安○公司經營之互助會,其營運方式符合經營保險業務之
    要件,已詳為說明,並援引被告所為做這十幾年沒有虧錢等語之供述
    ,認安○公司經營之互助會有大數法則之運用,尚非無據。此部分欠
    缺調查之必要性,原審未另為其他無益之調查,亦無上訴意旨所稱應
    於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。
四、保險要件中所謂之對價關係,係指危險移轉者,支付一定價金,將危
    險移轉由危險共同團體成員承擔,即支付價金係為移轉風險,此對價
    之數額,取決於危險移轉者與承擔者之約定。至於約定數額多少、是
    否精算而得、客觀上合理與否、是否於契約訂定時已收取等項,均非
    對價要件之考慮因素。原判決已說明計程車司機所交付之金錢,與安
    ○公司承擔之風險間,如何有對價關係之理由。尚無上訴意旨所稱理
    由不備、理由矛盾之違法情形。就此指摘,同非適法。
五、81年 2月26日修正公布前之保險法第 136條第 2項規定:「非保險業
    不得兼營保險或類似保險之業務。」其第 167條原規定「非保險業經
    營保險或類似保險業務者,應勒令停業,並得處負責人各 1萬元以上
    、 2萬元以下罰鍰。」經修正為:「非保險業經營保險或類似保險業
    務者,處 1年以上 7年以下有期徒刑,得併科新臺幣 3百萬元以下罰
    金。」並改列於同條第 1項。因之,自81年 2月28日起,對於非法經
    營該項業務之行為,即構成犯罪,以刑罰制裁。90年 7月 9日修法,
    將得併科罰金部分提高為 2千萬元以下。嗣於93年 2月 4日修正公布
    (同年月 6日生效)為「非保險業經營保險或類似保險業務者,處 3
    年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1千萬元以上 2億元以下罰
    金。其犯罪所得達新臺幣 1億元以上者,處 7年以上有期徒刑,得併
    科新臺幣 2千 5百萬元以上 5億元以下罰金。」再次提高法定刑度,
    對於犯罪所得達 1億元以上者,加重處罰。又經營業務之犯罪,具有
    長時、延續、複次作為之徵,故係學理上所稱集合犯之一種。非保險
    業經營保險業務,係基於一個經營業務目的而為之數次行為,保險法
    第 167條第 1項之規定,核屬包括一罪之集合犯性質。因就整體行為
    僅予以一罪之刑罰評價,關於行為之時間認定,當自著手之初,持續
    至行為終了,並延伸到結果發生為止,倘上揭犯罪時間適逢法律修正
    ,跨越新、舊法,其中部分行為,或結果之發生,已在新法施行之後
    ,應即適用新規定,不生依刑法第 2條比較新、舊法而為有利適用之
    問題。原判決本此見解,以:被告擔任實際負責人之安○公司經營保
    險業務之時間既自85年 2月間起至98年 7月28日止,其行為完成已在
    新法施行之後,關於保險法第 167條第 1項,認無新、舊法比較適用
    之問題。被告之原審辯護人所為:保險法於93年 2月 4日,始修正第
    167 條第 1項,規定犯罪所得達 1億元以上者,提高其刑度,安○公
    司於該條修正後所收取之互助金既未達 1億元以上,自應比較新、舊
    法,不應累計安○公司於修正前、後所收取之互助金,逕認犯罪所得
    已逾 1億元之辯護意旨,自屬誤解等語。所為判斷,於法並無不合。
    上訴意旨就原判決已說明之事項,仍持己意再事爭辯,殊非適法之第
    三審上訴理由。
六、原判決已載述:依保險法第 167條第 1項歷次修正之立法理由所列:
    「以利管理」、「為強化市場紀律」、「鑒於非保險業經營保險,對
    於社會及保險市場秩序之安定妨礙甚鉅」之意旨。並參酌同法第 137
    條保險業應繳納保證金,及同法第 146條關於保險業資金之運用及管
    理等規定,可知非保險業者未經保險主管機關之高度監督、管理,享
    有競爭優勢,除影響合法保險業者之經營外,亦無從確保其業務經營
    之健全及維繫其清償能力,為避免參與保險之眾多消費者突失保障,
    有礙社會及保險市場秩序之安定,乃有以刑事處罰非保險業經營保險
    業務之必要。非保險業者未精算其保險費,有高度不能清償之風險,
    安○公司並非保險業,其經營保險業務,如何該當保險法第 167條第
    1 項犯罪構成要件之理由。保險法前揭規定之立法目的,既在避免消
    費者突失保障,防止社會及保險市場秩序之紊亂,尚不能以事後審查
    非保險業所經營之保險業務,未造成保險市場秩序紊亂,即認其不構
    成犯罪。上訴意旨以原判決既認安○公司無虧損,能依約理賠,則其
    所為,顯無大量吸金不能賠付致保險市場秩序紊亂之結果,不在保險
    法第 167條第 1項處罰之列,指摘有判決理由矛盾之違法,容有誤會
    。上訴意旨另指摘原判決未附理由逕認破壞社會及保險市場秩序,其
    認定違法一節,亦非適法之第三審上訴理由。
七、保險法第51條第 1項,旨在規範保險契約訂立時,保險標的之危險已
    發生或消滅,契約無效之情形。此與本件計程車車行將欲參加投保之
    車輛告知安○公司(要保),經安○公司登記(同意承保)後,雙方
    意思表示合致,成立保險契約,保險法並未禁止雙方約定保險費可於
    契約成立後之一定期間內繳交,是依安○公司與計程車行間之約定,
    保險費於次月一併收取,若於保險費收取前發生保險事故,仍予理賠
    ,二者顯屬二事。上訴意旨執保險法第51條第 1項規定,指摘原判決
    認定安○公司經營保險業務,有所違誤。係將二者相混淆,此部分上
    訴意旨,尤非第三審上訴之合法理由。
八、關於犯罪所得(即因犯罪獲取之財物)部分
  (一)93年 2月 4日修正公布之保險法,其立法背景為考量當時國內金
        融市場陸續發生重大舞弊案件,不僅造成國家整體金融環境衝擊
        ,影響金融體系安定,更直接損及廣大投資人及存款人權益,其
        所造成之損害或謀取之不法利益,動輒數以億元計,甚至達數十
        億、上百億元,對此類重大金融犯罪行為,實有衡酌其影響層面
        ,適度提高其刑責,以嚇阻違法之必要。因此一併就「銀行法」
        、「金融控股公司法」、「票券金融管理法」、「信託業法」、
        「信用合作社法」、「保險法」及「證券交易法」等 7項法律審
        議,提出修正案,立法重點於前揭 7項法律均增訂對犯罪所得達
        1 億元以上之重大金融犯罪案件提高刑責之相關條文。而保險法
        第 167條之立法理由謂:「鑒於非保險業經營保險或類似保險業
        務,對於社會及保險市場秩序之安定妨礙甚鉅,爰參考銀行法第
        125 條規定,提高第 1項之刑期並提高罰金刑度……。其次,行
        為人犯罪所得愈高,對金融秩序的危害通常愈大。爰於第 1項後
        段增訂,其犯罪所得達新臺幣 1億元以上者,處……。」與銀行
        法第 125條之立法理由:「鑒於非銀行違法吸金,除侵害人民財
        產法益外,並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅,爰提高罰金刑度…
        …。其次,針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言,
        行為人犯罪所得愈高,對金融秩序之危害通常愈大。爰於第 1項
        後段增訂,如犯罪所得達新臺幣 1億元以上者,處……。」二者
        並無相異之處。又保險法第 167條第 1項後段及銀行法第 125條
        第 1項後段以其「犯罪所得」達 1億元以上,加重法定本刑,無
        非以其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序,及社會大眾權
        益重大,而有嚴懲之必要,自與行為人犯罪所得之利益無關。
  (二)保險法第 167條既與銀行法第 125條同時修正,且立法背景、目
        的及理由均相同,原判決參酌銀行法關於犯罪所得之計算方式,
        以安○公司所收取之互助金總額,為其犯罪所得,以反映非保險
        業經營保險業務之真正規模,而不予扣除其轉投保之金額。並就
        被告之原審辯護人所為:違反保險法之犯罪所得之計算,不應援
        引關於違反銀行法之犯罪所得之計算方式等語之辯護意旨,說明
        如何不足採取之理由。經核於法並無違誤。至原判決另載述:縱
        經扣除安○公司自91年至98年 7月間,自任要保人以參與互助會
        之計程車司機為被保險人,投保如附表三所示產險公司所支付之
        保險費 1,661萬 9,679元等語。僅在說明縱予扣除該部分保險費
        ,其犯罪所得仍達 1億元以上,二者並無矛盾之處。依前述犯罪
        所得之計算方式,原審未予扣除安○公司歷年所支出之理賠金、
        返還計程車行及司機之金額、轉保產險及安○公司歷年之人事等
        費用,無適用法則不當之違法可言。上開部分既與犯罪所得之認
        定無涉,原審未另為無益之調查及說明,亦不生違法之問題。
  (三)本件因未扣得96年 2月至97年12月期間之帳冊,無從得知安○公
        司向參與互助會之計程車司機收取互助金之實際數額,原判決乃
        參酌85年 2月至96年 1月及自98年 1月至 6月共 138個月安○公
        司收取之互助金合計 2億 2,176萬 1,258元,計算該23個月收取
        之互助金為 3,696萬 210元,因認安○公司自85年 2月至98年 6
        月向參與互助會之計程車司機收取互助金合計 2億 5,872萬1,46
        8 元。依原判決之認定,該23個月部分,其金額為 3,696萬 210
        元,縱未予計入,本件犯罪所得仍達 1億元以上,是該部分,於
        原判決所為犯罪所得達 1億元以上之認定,顯不生影響。上訴意
        旨就此爭執,指摘原判決違法,難謂係適法之上訴理由。
九、事實審法院得本於職權裁量之事項,而綜合其他證據已可為事實之判
    斷者,非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決
    綜合卷內證據資料,已足認定被告之犯行,並就被告所經營之安○公
    司收取互助金,符合保險對價性、保險利益及大數法則,暨安○公司
    有高度不能清償之風險,計程車司機預繳保費而將未發生、不確定之
    事故風險移轉予安○公司承擔等項,俱已詳敘其認定之理由,並無不
    明瞭之處。且原審於審理期日,審判長問:「尚有無證據請求調查?
    」被告答:「請辯護人陳述」;被告之辯護人均稱:「沒有」等語,
    亦有審判程序筆錄可稽。本件待證事實既臻明瞭,欠缺調查之必要性
    ,原審未另就互助會收費時點,危險要件等項,為其他無益之調查,
    不生調查未盡之違法問題。上訴意旨執以指摘,亦非合法之上訴理由
    。
十、違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識,不以行為人
    確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要,祇須行為人知其行為違
    反法律規範,即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理
    由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人
    誤信法所不許之行為係法所允許,且須有正當理由,並為通常人均無
    法避免之誤信,始足當之。原判決參酌被告於調查人員詢問時所為互
    助會是提供計程車司機減輕負擔的方法,雖違反保險法,但無侵占司
    機之保險金或不賠付司機等語之供述,而為被告並未欠缺違法性認識
    之認定。依前揭說明,於法並無違誤。至刑事被告不自證己罪,係基
    於法治國自主原則下,被告並非訴訟客體而係訴訟主體,有權決定是
    否及如何行使其訴訟上防禦權,而不自陷於不利地位之考量,乃禁止
    強迫被告為不利於己之陳述,是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認
    犯罪,為緘默權行使之態樣,雖屬不自證己罪原則之內涵。然被告如
    自願打破沈默,為任意性之供述,無侵害其緘默權之可言。上訴意旨
    以原判決依憑被告之供述,為判斷其無違法性錯誤之論據,有違不自
    證己罪原則,要非上訴第三審之合法理由。
十一、修正刑法第38條之 2第 1項規定:犯罪所得及追徵之範圍與價額,
      認定顯有困難時,得以估算認定之。其立法理由說明:本次修正有
      關犯罪所得之沒收與追徵,其範圍及於違法行為所得、變得之物或
      財產上利益及其孳息,考量其範圍及價額並不具有特定性,爰參考
      德國刑法第 73b條之規定,明定在認定顯有困難時,得估算之,以
      符實務需求。是原判決依估算之方式,認定96年 2月至97年12月間
      安○公司所收取之金額,並諭知沒收該犯罪所得,核與前揭刑法第
      38條之 2第 1項之規定無違。上訴意旨指摘原判決未善盡調查義務
      ,以估算方式認定應沒收之犯罪所得,有判決理由矛盾及調查未盡
      之違法,並非適法之第三審上訴理由。
十二、為符合比例原則,兼顧訴訟經濟,節省法院不必要之勞費,及考量
      義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響,修正刑法雖於其
      第38條之 2第 2項增訂過苛條款,允由法院依個案情形,就應沒收
      之物,得不予宣告沒收或酌減之。然此係屬事實審法院得依職權裁
      量之事項,由法院就具體個案情形,衡以公平正義及犯罪預防之目
      的,為裁量權之行使,非許當事人逕憑己意,指稱法院不給此寬典
      ,即有判決不適用法則之違法。原判決並未認本件就犯罪所得,予
      以宣告沒收、追徵,有修正刑法第38條之 2第 2項所定之情形,而
      未適用過苛條款,屬原審裁量權之適法行使。上訴意旨對此指摘,
      仍非合法之上訴第三審理由。
十三、其餘上訴意旨,亦係置原判決所為明白論斷於不顧,仍持已為原判
      決指駁之陳詞再事爭辯,或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證
      明力之職權行使,徒以自己說詞,任意指為違法,或單純為事實上
      枝節性之爭辯,與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相
      適合。
肆、依上所述,本件檢察官及被告之上訴俱違背法律上之程式,均應予駁
    回。
伍、司法院釋字第 572號解釋,已揭示:「法官於審理案件時,對於應適
    用之法律,依其合理之確信,認為有牴觸憲法之疑義者,各級法院得
    以之為先決問題,裁定停止訴訟程序,並提出客觀上形成確信法律為
    違憲之具體理由,聲請大法官解釋……。其中所謂『先決問題』,係
    指審理原因案件之法院,確信系爭法律違憲,顯然於該案件之裁判結
    果有影響者而言;所謂『提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由
    』,係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋,以及
    對據以審查之憲法規範意涵之說明,並基於以上見解,提出其確信系
    爭法律違反該憲法規範之論證,且其論證客觀上無明顯錯誤者,始足
    當之。如僅對法律是否違憲發生疑義,或系爭法律有合憲解釋之可能
    者,尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。」等旨甚
    明。本件被告雖以保險法第 167條第 1項之非保險業經營保險業務罪
    ,其中關於「保險業務」之規定,違反法律明確性原則及罪刑法定主
    義,有牴觸憲法之虞為由,請本院向司法院聲請解釋。然所謂有違憲
    之虞,「僅係對法律是否違憲發生疑義」,並非謂對於「法律為違憲
    」,已達於合理之確信。而上開解釋已明示:「如僅對法律是否違憲
    發生疑義,尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」。
    本件既欠缺「確信法律為違憲之具體理由」,被告前揭所述,與得裁
    定停止訴訟程序,聲請釋憲應具備之程式不符,併此敘明。
據上論結,應依刑事訴訟法第 395條前段,判決如主文。
中華民國107年3月14日
                                      最高法院刑事第八庭
                                              審判長法官  吳  燦
                                                    法官  何信慶
                                                    法官  朱瑞娟
                                                    法官  林立華
                                                    法官  李英勇

本件正本證明與原本無異
                                                          書記官
中華民國107年3月16日

相關法條

1. 保險法 民國107年6月13日修正(歷史版次)
  1. 本法所稱保險,謂當事人約定,一方交付保險費於他方,他方對於因不可預料或不可抗力之事故所致之損害,負擔賠償財物之行為。
  2. 根據前項所訂之契約,稱為保險契約。
  1. 保險業之組織,以股份有限公司或合作社為限。但經主管機關核准者,不在此限。
  2. 非保險業不得兼營保險業務。
  3. 違反前項規定者,由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締,並移送法辦;如屬法人組織,其負責人對有關債務,應負連帶清償責任。
  4. 執行前項任務時,得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件,並得撤除其標誌等設施或為其他必要之處置。
  5. 保險業之組織為股份有限公司者,除其他法律另有規定或經主管機關許可外,其股票應辦理公開發行。
  6. 保險業依前項除外規定未辦理公開發行股票者,應設置獨立董事及審計委員會,並以審計委員會替代監察人。
  7. 前項獨立董事、審計委員會之設置及其他應遵行事項,準用證券交易法第十四條之二至第十四條之五相關規定。
  8. 本法中華民國一百零三年五月二十日修正之條文施行時,第六項規定之保險業現任董事或監察人任期尚未屆滿者,得自任期屆滿時適用該規定。但其現任董事或監察人任期於修正施行後一年內屆滿者,得自改選之董事或監察人任期屆滿時始適用之。
  1. 非保險業經營保險業務者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
  2. 法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員,因執行業務犯前項之罪者,除處罰其行為人外,對該法人亦科該項之罰金。
2. 銀行法 民國107年1月31日修正(歷史版次)
  1. 第125條 (違反專業經營之處罰)
  1. 違反第二十九條第一項規定者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
  2. 經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管機關許可,而擅自營業者,依前項規定處罰。
  3. 法人犯前二項之罪者,處罰其行為負責人。
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