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案由:違反保險法
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官邱美育
上 訴 人
即 被 告 林○錫
選任辯護人 陳岳瑜律師
黃珊珊律師
梁宵良律師
上列上訴人等因被告違反保險法案件,不服臺灣高等法院中華民國10
5 年12月29日第二審更審判決( 104年度金上重更(二)字第14號,起訴
案號:臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第3484號),提起上訴,本院
判決如下:
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第 377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令
為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由
,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指
摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事
,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應
認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
貳、本件原審審理結果,認定上訴人即被告(下稱被告)林○錫有如原判
決犯罪事實所載違反保險法之犯行明確,因而撤銷第一審之科刑判決
,改判論處被告犯保險法第 167條第 1項後段之罪刑及為相關沒收、
追徵之宣告,已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事
實之心證理由。
參、檢察官及被告對於本件均有上訴,茲分別說明之:
甲、檢察官上訴部分
一、關於刑法第59條之適用一節,原判決已說明被告所犯違反保險法罪,
有如何情輕法重,犯罪情狀顯可憫恕之情形,縱科以該罪法定最低度
刑,仍嫌過重,爰依該條規定酌減其刑之依據及理由。其關於酌量減
輕其刑之適用,尚未逾越法律所賦予裁量權行使之範圍。檢察官上訴
意旨持不同之評價,指摘原判決違法,並非適法之第三審上訴理由。
二、民國 104年12月30日修正公布( 105年 7月 1日施行)之刑法(下稱
修正刑法)第38條之 1第 5項明定:犯罪所得已實際合法發還被害人
者,不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還,是指因犯罪而生民事
或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形,不以發還扣押
物予原權利人為限,其他如財產犯罪,行為人已依和解條件履行賠償
損害之情形,亦屬之。原判決就安○計程車客運服務事業有限公司(
下稱安○公司)已實際支出之新臺幣(下同) 1億 4,259萬 434元部
分(包含支付: 1、計程車司機之賠償金 483萬 9,756元、 2、春○
汽車有限公司修理廠及其他修車廠之投保車輛修理費各 7,864萬8,84
7 元、 3,678萬 2,927元、 3、如原判決附表〔下稱附表〕三所示產
險公司之保險費 1,661萬 9,679元、 4、案發後陸續為計程車司機轉
保產險公司之保險 506萬 2,099元),係以該部分犯罪所得已實際合
法發還被害人為由,而不予宣告沒收。依前揭規定,尚無不合。原判
決並未認該部分屬犯罪成本,亦非以應扣除犯罪成本為由,不予宣告
沒收。上訴意旨執該部分屬犯罪成本,不應扣除,指摘原判決有適用
法則不當之違法,核係未依卷內資料而為指摘,亦非上訴第三審之適
法理由。
三、原判決理由貳之三說明:「被告於本院上訴審提出華山產物保險股份
有限公司清理人財團法人保險事業發展中心 101年10月24日( 101)
保清(二)總字第0000號函及保險費明細表,及以……新光產物保險
公司為收款人之支票,主張轉保金額尚有 1,926,560元及 3,845,288
元,應認可採,原審未及審酌,自有未妥。」因認第一審判決有該撤
銷原因。卷查保險費明細表之總額為 192萬 6,560元(如附表三編號
5 所載),支票36張面額合計 396萬 768元(如附表三編號 6所示)
,有明細表及支票影本可憑。其中有 3張支票,其發票人係春○汽車
有限公司(面額分別為17,599、78,140、19,741元),原判決從寬認
定,仍予計入安○公司代為辦理向新光產物保險股份有限公司投保之
金額,因而產生11萬 5,480元之差額,致判決理由所載「 3,845,288
元」有誤寫之情形,此一誤載,並不影響全案情節與判決本旨(第一
審判決確有該撤銷原因),此由原審依職權或聲請裁定更正即可,不
得據為上訴第三審之理由。上訴意旨執以指摘,仍非適法。
乙、被告上訴部分
一、 104年 2月 4日修正公布之保險法(下稱修正保險法),將第 136條
第 2項原規定「非保險業不得兼營保險或類似保險之業務。」修正為
:「非保險業不得兼營保險業務。」其立法理由謂:「按本法為規範
保險業經營保險業務,非保險業不得兼營之,至於保險業務之認定,
應以其兼營業務之性質及內涵判斷之,而非僅檢視其是否具『保險』
之名。為免外界誤解有所謂『類似保險』之業務,爰刪除原條文第 2
項之相關文字。」同法第 167條第 1項亦由:「非保險業經營保險或
類似保險業務者,處……。其犯罪所得達新臺幣 1億元以上者,處…
…。」配合修正為:「非保險業經營保險業務者,處……。其犯罪所
得達新臺幣 1億元以上者,處……。」其立法說明謂:「配合第 136
條第 2項,刪除第 1項有關類似保險之文字。」依前述修法意旨,修
正保險法第 136條第 2項、第 167條第 1項刪除原規定「類似保險」
之文字,並非將「非保險業經營類似保險業務」之行為除罪化,而係
強調非保險業所經營者是否為「保險業務」,應以所兼營業務之性質
及內涵判斷之,並避免外界誤解尚有所謂「類似保險」業務存在。準
此,被告行為後,修正保險法第 136條第 2項、第 167條第 1項雖刪
除「類似保險」之文字,惟同法第 167條第 1項之法定構成要件實質
上並無不同,應依一般法律適用原則,適用裁判時即修正保險法第16
7 條第 1項規定。原判決本此旨趣,說明:被告之原審辯護人所為修
正保險法第 136條第 2項、第 167條第 1項規定均已刪除「類似保險
」之文字,本件有犯罪後之法律已廢止其刑罰之情形,應為免訴判決
之辯護意旨,尚有誤會。經核於法並無不合。上訴意旨就原判決已說
明之事項,仍執己見再事爭辯,要非適法之第三審上訴理由。至原審
判決後,保險法第 167條第 1項後段,雖於 107年 1月31日再行修正
公布,惟僅係將法條中「其犯罪所得」之文字,修正為「其因犯罪獲
取之財物或財產上利益」,明確規定所謂犯罪所得之範圍,以杜爭議
。本件原判決係以安○公司因「犯罪獲取之財物」,即所收取之全部
互助金為範圍,認定犯罪所得達 1億元以上,是無論依 107年 1月31
日修正前或修正後保險法第 167條第 1項後段規定,本件均符合加重
處罰要件。原審雖未及審酌前揭法律之修正,惟適用修正前法律之結
果,尚非不利於被告,對論罪科刑亦無影響,無庸因前揭法律之修正
,而予撤銷改判,附此敘明。
二、由前述立法理由可知,實際上,並無所謂「類似保險」業務之存在。
經營保險業,須經主管機關許可,非保險業,以保險之名稱經營業務
者,固為法所不許,其所經營之業務,雖未使用保險之名稱,但有保
險之實質者,仍屬非法經營保險業務之範疇。修法前,為便於與使用
保險名稱經營保險業務者相區別,乃稱之「類似保險」業務。修法前
所稱「類似保險」業務,係指所經營者實質上屬保險業務,僅未使用
保險之名稱而已,並非於保險業務之外,另有「類似保險」業務之存
在。是無論在修法前或修法後,行為人所為該當保險法第 167條第 1
項之規定與否,均應以其所經營者是否屬保險業務為判斷依據。至於
保險之定義,保險法第 1條第 1項已明定:「本法所稱保險,謂當事
人約定,一方交付保險費於他方,他方對於因不可預料或不可抗力之
事故所致之損害,負擔賠償財物之行為。」非保險業經營該條項規定
之業務,即係經營保險業務,而為法所不許。原判決就被告爭執安○
公司所經營者,並非保險業務一節,已說明:非保險業所經營之業務
是否為保險法第 167條第 1項所定之「保險業務」,應權衡保險監理
之目的及保險制度之本質,實質觀察所經營業務之性質及內涵判斷之
。關於保險之本質,學理上認應具備「對價關係」、「保險利益」、
「可保危險」及「危險承擔」等 4要件。安○公司經營互助會之型態
分為 3類:(一)第 1類:參與互助會之計程車司機按月繳交 8百元
之互助金予安○公司,倘保險事故發生時,由安○公司於事故發生時
協助處理,並就投保車輛之損失支付最高 5萬元之金額。(二)第 2
類:參與互助會之計程車司機依車況新舊,按月繳交 1,200元或1,30
0 元之互助金予安○公司,安○公司扣除第 1類之互助金後,其餘費
用則由安○公司任要保人,以計程車司機為被保險人,向附表三所列
之產物保險公司投保責任險,於保險事故發生時,由安○公司協助處
理,除就投保車輛之損失賠付最高10萬元之金額外,並由產物保險公
司依保險契約承保內容,賠付事故對方之車損與人體受傷等金額。(
三)第 3類:參與互助會之計程車司機年繳 3千元之互助金予安○公
司,由安○公司於保險事故發生時協助處理,並賠付事故對方之車輛
損失最高10萬元之金額。其營運方式符合「對價關係」(計程車司機
交付金錢,作為安○公司承擔風險之對價)、「保險利益」(計程車
司機對投保車輛、對方車輛具有利害關係)、「可保危險」(計程車
司機事故之發生係可能,且未發生、不確定)及「危險承擔」(安○
公司針對特定事故所致之損失,賠付計程車司機一定之金額,計程車
司機將風險移轉予安○公司承擔)等要件,本質上即屬保險。安○公
司經營前揭業務,依其業務之性質及內涵,如何足認係保險法第 167
條第 1項所定之保險業務無訛等由甚詳。所為判斷,於法並無違誤。
上訴意旨援引行政院金融監督管理委員會(下稱金管會)之相關函釋
,主張保險尚有危險分散、契約名稱、經濟制度等 3要件,指摘原判
決之認定違誤。然依上訴意旨所稱金管會之函釋內容,亦肯認具備前
述對價關係等 4要件者,即該當修法前之「類似保險」(即雖無保險
之名,但有保險之實),實質上,已屬經營保險業務。再者,保險本
含有互助之性質,被保險人以交付保險費為對價,換取保險人承擔危
險(承諾給付一定金額服務),保險人再將其所承擔之危險,經由全
體參與保險之被保險人(對象為多數人或不特定人)共同承擔,以達
分散風險之效果。本件安○公司所經營前揭互助會之模式,亦符合危
險分散之要求。非保險業有無經營保險業務,應依其所經營業務之性
質及內涵判斷之,至所謂經濟制度(從經濟的觀點,認為係一種經濟
制度)、契約名稱(是否使用「保險」之名),尚非前述判斷之必備
要件。上訴意旨前揭指摘,難謂係上訴第三審之合法理由。又保險法
第 167條第 1項,係以非保險業經營保險業務為其犯罪構成要件,祇
須其有經營保險業務之實質,即成立犯罪。至其所訂契約有無作成書
面,保險費如何收取,均非所問。否則非法經營保險業務者,反而得
以藉此規避法律之制裁,顯與立法之本旨不符。上訴意旨另以安○公
司未與車行或計程車司機簽訂書面契約,指摘原判決認定安○公司經
營保險業務,有適用法則不當之違法,亦非適法之上訴理由。
三、經主管機關許可經營之保險業者,關於保險費收取數額,有其精密之
計算方式,係以科學方式預估危險發生之可能性,計算得向要保人收
取保險費用之多寡,以追求保險人及被保險人之最大利益。大數法則
之理念係避免要保人繳交不足之保險費,以免於事故發生時出現理賠
額不足情事,或保險人收取過高保費,反藉此謀得不合理利潤。依此
可知,大數法則之運用係依保險人(業)之規模及經驗而定,就合法
之保險業而言,係以現代企業之經營方式,為追求自身之最大利益,
於計算應收取保險費之數額時,自係於法令之規範下,由專家為風險
評估及精算企業經營成本始能得出,該等保險業之大數法則係以精緻
化、系統化、科學化之數據呈現,自不待言。惟在未經主管機關許可
之非保險業,因係非法經營,未受主管機關監督及法令限制,其承保
規模及範圍,自無法與合法保險業相比,則其關於保險費之計算上,
自較為粗糙、簡略,其所收取之費用,足以維持其經營之成本,於事
故發生時亦足夠理賠,即應認與大數法則之精神無違。原判決理由貳
、一之(六)載述:保險費係保險人以大數法則為基礎精算而得,保
險人運用大量危險暴露單位,估計損失發生機率,加上行政費用、利
潤、稅金及業務員佣金等成本,以決定向被保險人收取之保險費。收
取之保險費與承擔之風險相當,因而得以降低客觀風險。安○公司縱
未如合法保險業者精算所應收取之保險費,惟其依據以往之經營經驗
,按計程車司機參加之保險類型,決定應收取之定額費用,前後經營
近14年,並無虧損,亦能依約理賠,其就保險費(即所謂互助金)之
決定,尚非毫無大數法則之運用,僅係精確與否之程度上差別而已等
旨,係在說明安○公司仍有運用大數法則決定保險費,惟尚非達精確
之程度。此與其後所稱:況保險監理之目的即在確保保險業者業務經
營之健全及維繫其清償能力,非保險業未依大數法則精算其保險費,
有高度不能清償之風險,更有監管之必要等情。則在強調非保險業經
營保險,更須予監督管理。二者並無上訴意旨所指理由矛盾之情形。
原判決認定安○公司所經營之保險,尚非毫無大數法則之運用,並非
認無須依危險之高低收取保險費。此與「對價平衡原則」,不生牴觸
。原判決就安○公司經營之互助會,其營運方式符合經營保險業務之
要件,已詳為說明,並援引被告所為做這十幾年沒有虧錢等語之供述
,認安○公司經營之互助會有大數法則之運用,尚非無據。此部分欠
缺調查之必要性,原審未另為其他無益之調查,亦無上訴意旨所稱應
於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。
四、保險要件中所謂之對價關係,係指危險移轉者,支付一定價金,將危
險移轉由危險共同團體成員承擔,即支付價金係為移轉風險,此對價
之數額,取決於危險移轉者與承擔者之約定。至於約定數額多少、是
否精算而得、客觀上合理與否、是否於契約訂定時已收取等項,均非
對價要件之考慮因素。原判決已說明計程車司機所交付之金錢,與安
○公司承擔之風險間,如何有對價關係之理由。尚無上訴意旨所稱理
由不備、理由矛盾之違法情形。就此指摘,同非適法。
五、81年 2月26日修正公布前之保險法第 136條第 2項規定:「非保險業
不得兼營保險或類似保險之業務。」其第 167條原規定「非保險業經
營保險或類似保險業務者,應勒令停業,並得處負責人各 1萬元以上
、 2萬元以下罰鍰。」經修正為:「非保險業經營保險或類似保險業
務者,處 1年以上 7年以下有期徒刑,得併科新臺幣 3百萬元以下罰
金。」並改列於同條第 1項。因之,自81年 2月28日起,對於非法經
營該項業務之行為,即構成犯罪,以刑罰制裁。90年 7月 9日修法,
將得併科罰金部分提高為 2千萬元以下。嗣於93年 2月 4日修正公布
(同年月 6日生效)為「非保險業經營保險或類似保險業務者,處 3
年以上10年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1千萬元以上 2億元以下罰
金。其犯罪所得達新臺幣 1億元以上者,處 7年以上有期徒刑,得併
科新臺幣 2千 5百萬元以上 5億元以下罰金。」再次提高法定刑度,
對於犯罪所得達 1億元以上者,加重處罰。又經營業務之犯罪,具有
長時、延續、複次作為之徵,故係學理上所稱集合犯之一種。非保險
業經營保險業務,係基於一個經營業務目的而為之數次行為,保險法
第 167條第 1項之規定,核屬包括一罪之集合犯性質。因就整體行為
僅予以一罪之刑罰評價,關於行為之時間認定,當自著手之初,持續
至行為終了,並延伸到結果發生為止,倘上揭犯罪時間適逢法律修正
,跨越新、舊法,其中部分行為,或結果之發生,已在新法施行之後
,應即適用新規定,不生依刑法第 2條比較新、舊法而為有利適用之
問題。原判決本此見解,以:被告擔任實際負責人之安○公司經營保
險業務之時間既自85年 2月間起至98年 7月28日止,其行為完成已在
新法施行之後,關於保險法第 167條第 1項,認無新、舊法比較適用
之問題。被告之原審辯護人所為:保險法於93年 2月 4日,始修正第
167 條第 1項,規定犯罪所得達 1億元以上者,提高其刑度,安○公
司於該條修正後所收取之互助金既未達 1億元以上,自應比較新、舊
法,不應累計安○公司於修正前、後所收取之互助金,逕認犯罪所得
已逾 1億元之辯護意旨,自屬誤解等語。所為判斷,於法並無不合。
上訴意旨就原判決已說明之事項,仍持己意再事爭辯,殊非適法之第
三審上訴理由。
六、原判決已載述:依保險法第 167條第 1項歷次修正之立法理由所列:
「以利管理」、「為強化市場紀律」、「鑒於非保險業經營保險,對
於社會及保險市場秩序之安定妨礙甚鉅」之意旨。並參酌同法第 137
條保險業應繳納保證金,及同法第 146條關於保險業資金之運用及管
理等規定,可知非保險業者未經保險主管機關之高度監督、管理,享
有競爭優勢,除影響合法保險業者之經營外,亦無從確保其業務經營
之健全及維繫其清償能力,為避免參與保險之眾多消費者突失保障,
有礙社會及保險市場秩序之安定,乃有以刑事處罰非保險業經營保險
業務之必要。非保險業者未精算其保險費,有高度不能清償之風險,
安○公司並非保險業,其經營保險業務,如何該當保險法第 167條第
1 項犯罪構成要件之理由。保險法前揭規定之立法目的,既在避免消
費者突失保障,防止社會及保險市場秩序之紊亂,尚不能以事後審查
非保險業所經營之保險業務,未造成保險市場秩序紊亂,即認其不構
成犯罪。上訴意旨以原判決既認安○公司無虧損,能依約理賠,則其
所為,顯無大量吸金不能賠付致保險市場秩序紊亂之結果,不在保險
法第 167條第 1項處罰之列,指摘有判決理由矛盾之違法,容有誤會
。上訴意旨另指摘原判決未附理由逕認破壞社會及保險市場秩序,其
認定違法一節,亦非適法之第三審上訴理由。
七、保險法第51條第 1項,旨在規範保險契約訂立時,保險標的之危險已
發生或消滅,契約無效之情形。此與本件計程車車行將欲參加投保之
車輛告知安○公司(要保),經安○公司登記(同意承保)後,雙方
意思表示合致,成立保險契約,保險法並未禁止雙方約定保險費可於
契約成立後之一定期間內繳交,是依安○公司與計程車行間之約定,
保險費於次月一併收取,若於保險費收取前發生保險事故,仍予理賠
,二者顯屬二事。上訴意旨執保險法第51條第 1項規定,指摘原判決
認定安○公司經營保險業務,有所違誤。係將二者相混淆,此部分上
訴意旨,尤非第三審上訴之合法理由。
八、關於犯罪所得(即因犯罪獲取之財物)部分
(一)93年 2月 4日修正公布之保險法,其立法背景為考量當時國內金
融市場陸續發生重大舞弊案件,不僅造成國家整體金融環境衝擊
,影響金融體系安定,更直接損及廣大投資人及存款人權益,其
所造成之損害或謀取之不法利益,動輒數以億元計,甚至達數十
億、上百億元,對此類重大金融犯罪行為,實有衡酌其影響層面
,適度提高其刑責,以嚇阻違法之必要。因此一併就「銀行法」
、「金融控股公司法」、「票券金融管理法」、「信託業法」、
「信用合作社法」、「保險法」及「證券交易法」等 7項法律審
議,提出修正案,立法重點於前揭 7項法律均增訂對犯罪所得達
1 億元以上之重大金融犯罪案件提高刑責之相關條文。而保險法
第 167條之立法理由謂:「鑒於非保險業經營保險或類似保險業
務,對於社會及保險市場秩序之安定妨礙甚鉅,爰參考銀行法第
125 條規定,提高第 1項之刑期並提高罰金刑度……。其次,行
為人犯罪所得愈高,對金融秩序的危害通常愈大。爰於第 1項後
段增訂,其犯罪所得達新臺幣 1億元以上者,處……。」與銀行
法第 125條之立法理由:「鑒於非銀行違法吸金,除侵害人民財
產法益外,並對於社會秩序之安定妨礙甚鉅,爰提高罰金刑度…
…。其次,針對違法吸金、違法辦理匯兌業務之金融犯罪而言,
行為人犯罪所得愈高,對金融秩序之危害通常愈大。爰於第 1項
後段增訂,如犯罪所得達新臺幣 1億元以上者,處……。」二者
並無相異之處。又保險法第 167條第 1項後段及銀行法第 125條
第 1項後段以其「犯罪所得」達 1億元以上,加重法定本刑,無
非以其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序,及社會大眾權
益重大,而有嚴懲之必要,自與行為人犯罪所得之利益無關。
(二)保險法第 167條既與銀行法第 125條同時修正,且立法背景、目
的及理由均相同,原判決參酌銀行法關於犯罪所得之計算方式,
以安○公司所收取之互助金總額,為其犯罪所得,以反映非保險
業經營保險業務之真正規模,而不予扣除其轉投保之金額。並就
被告之原審辯護人所為:違反保險法之犯罪所得之計算,不應援
引關於違反銀行法之犯罪所得之計算方式等語之辯護意旨,說明
如何不足採取之理由。經核於法並無違誤。至原判決另載述:縱
經扣除安○公司自91年至98年 7月間,自任要保人以參與互助會
之計程車司機為被保險人,投保如附表三所示產險公司所支付之
保險費 1,661萬 9,679元等語。僅在說明縱予扣除該部分保險費
,其犯罪所得仍達 1億元以上,二者並無矛盾之處。依前述犯罪
所得之計算方式,原審未予扣除安○公司歷年所支出之理賠金、
返還計程車行及司機之金額、轉保產險及安○公司歷年之人事等
費用,無適用法則不當之違法可言。上開部分既與犯罪所得之認
定無涉,原審未另為無益之調查及說明,亦不生違法之問題。
(三)本件因未扣得96年 2月至97年12月期間之帳冊,無從得知安○公
司向參與互助會之計程車司機收取互助金之實際數額,原判決乃
參酌85年 2月至96年 1月及自98年 1月至 6月共 138個月安○公
司收取之互助金合計 2億 2,176萬 1,258元,計算該23個月收取
之互助金為 3,696萬 210元,因認安○公司自85年 2月至98年 6
月向參與互助會之計程車司機收取互助金合計 2億 5,872萬1,46
8 元。依原判決之認定,該23個月部分,其金額為 3,696萬 210
元,縱未予計入,本件犯罪所得仍達 1億元以上,是該部分,於
原判決所為犯罪所得達 1億元以上之認定,顯不生影響。上訴意
旨就此爭執,指摘原判決違法,難謂係適法之上訴理由。
九、事實審法院得本於職權裁量之事項,而綜合其他證據已可為事實之判
斷者,非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決
綜合卷內證據資料,已足認定被告之犯行,並就被告所經營之安○公
司收取互助金,符合保險對價性、保險利益及大數法則,暨安○公司
有高度不能清償之風險,計程車司機預繳保費而將未發生、不確定之
事故風險移轉予安○公司承擔等項,俱已詳敘其認定之理由,並無不
明瞭之處。且原審於審理期日,審判長問:「尚有無證據請求調查?
」被告答:「請辯護人陳述」;被告之辯護人均稱:「沒有」等語,
亦有審判程序筆錄可稽。本件待證事實既臻明瞭,欠缺調查之必要性
,原審未另就互助會收費時點,危險要件等項,為其他無益之調查,
不生調查未盡之違法問題。上訴意旨執以指摘,亦非合法之上訴理由
。
十、違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識,不以行為人
確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要,祇須行為人知其行為違
反法律規範,即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理
由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人
誤信法所不許之行為係法所允許,且須有正當理由,並為通常人均無
法避免之誤信,始足當之。原判決參酌被告於調查人員詢問時所為互
助會是提供計程車司機減輕負擔的方法,雖違反保險法,但無侵占司
機之保險金或不賠付司機等語之供述,而為被告並未欠缺違法性認識
之認定。依前揭說明,於法並無違誤。至刑事被告不自證己罪,係基
於法治國自主原則下,被告並非訴訟客體而係訴訟主體,有權決定是
否及如何行使其訴訟上防禦權,而不自陷於不利地位之考量,乃禁止
強迫被告為不利於己之陳述,是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認
犯罪,為緘默權行使之態樣,雖屬不自證己罪原則之內涵。然被告如
自願打破沈默,為任意性之供述,無侵害其緘默權之可言。上訴意旨
以原判決依憑被告之供述,為判斷其無違法性錯誤之論據,有違不自
證己罪原則,要非上訴第三審之合法理由。
十一、修正刑法第38條之 2第 1項規定:犯罪所得及追徵之範圍與價額,
認定顯有困難時,得以估算認定之。其立法理由說明:本次修正有
關犯罪所得之沒收與追徵,其範圍及於違法行為所得、變得之物或
財產上利益及其孳息,考量其範圍及價額並不具有特定性,爰參考
德國刑法第 73b條之規定,明定在認定顯有困難時,得估算之,以
符實務需求。是原判決依估算之方式,認定96年 2月至97年12月間
安○公司所收取之金額,並諭知沒收該犯罪所得,核與前揭刑法第
38條之 2第 1項之規定無違。上訴意旨指摘原判決未善盡調查義務
,以估算方式認定應沒收之犯罪所得,有判決理由矛盾及調查未盡
之違法,並非適法之第三審上訴理由。
十二、為符合比例原則,兼顧訴訟經濟,節省法院不必要之勞費,及考量
義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響,修正刑法雖於其
第38條之 2第 2項增訂過苛條款,允由法院依個案情形,就應沒收
之物,得不予宣告沒收或酌減之。然此係屬事實審法院得依職權裁
量之事項,由法院就具體個案情形,衡以公平正義及犯罪預防之目
的,為裁量權之行使,非許當事人逕憑己意,指稱法院不給此寬典
,即有判決不適用法則之違法。原判決並未認本件就犯罪所得,予
以宣告沒收、追徵,有修正刑法第38條之 2第 2項所定之情形,而
未適用過苛條款,屬原審裁量權之適法行使。上訴意旨對此指摘,
仍非合法之上訴第三審理由。
十三、其餘上訴意旨,亦係置原判決所為明白論斷於不顧,仍持已為原判
決指駁之陳詞再事爭辯,或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證
明力之職權行使,徒以自己說詞,任意指為違法,或單純為事實上
枝節性之爭辯,與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相
適合。
肆、依上所述,本件檢察官及被告之上訴俱違背法律上之程式,均應予駁
回。
伍、司法院釋字第 572號解釋,已揭示:「法官於審理案件時,對於應適
用之法律,依其合理之確信,認為有牴觸憲法之疑義者,各級法院得
以之為先決問題,裁定停止訴訟程序,並提出客觀上形成確信法律為
違憲之具體理由,聲請大法官解釋……。其中所謂『先決問題』,係
指審理原因案件之法院,確信系爭法律違憲,顯然於該案件之裁判結
果有影響者而言;所謂『提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由
』,係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋,以及
對據以審查之憲法規範意涵之說明,並基於以上見解,提出其確信系
爭法律違反該憲法規範之論證,且其論證客觀上無明顯錯誤者,始足
當之。如僅對法律是否違憲發生疑義,或系爭法律有合憲解釋之可能
者,尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。」等旨甚
明。本件被告雖以保險法第 167條第 1項之非保險業經營保險業務罪
,其中關於「保險業務」之規定,違反法律明確性原則及罪刑法定主
義,有牴觸憲法之虞為由,請本院向司法院聲請解釋。然所謂有違憲
之虞,「僅係對法律是否違憲發生疑義」,並非謂對於「法律為違憲
」,已達於合理之確信。而上開解釋已明示:「如僅對法律是否違憲
發生疑義,尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」。
本件既欠缺「確信法律為違憲之具體理由」,被告前揭所述,與得裁
定停止訴訟程序,聲請釋憲應具備之程式不符,併此敘明。
據上論結,應依刑事訴訟法第 395條前段,判決如主文。
中華民國107年3月14日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何信慶
法官 朱瑞娟
法官 林立華
法官 李英勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國107年3月16日
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