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1.刑事訴訟法第 160條規定「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗
  為基礎者外，不得作為證據。」證人之證言，依內容可分體驗之供述與
  意見之供述，前者係就親身體驗之客觀事實所為之供述，原則上具證據
  能力。
2.刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要
  關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必
  其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認
  之事實而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，
  或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調
  查，無違法可言。
3.詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當
  剝奪其詰問權行使可言。
參考法條：中華民國刑法第28條、第47條、第57條、證券交易法第 171條
          、公司法第 206條、刑事訴訟法第 155條、第 160條、第 266
          條、第 268條、第 377條、第 395條、第 397條、第 401條、
          第 402條

案由：違反證券交易法
    上  訴  人  臺灣高等法院檢察署檢察官林炳雄
    上  訴  人  許○暘（原名許○揚）
    （被    告）
    原      審
    選任辯護人  謝啟明律師
    上  訴  人
    即  被  告  楊○淇
    選任辯護人  莊秀銘律師
                楊鎮宇律師
                黃棠律師
    上  訴  人  劉○易（原名劉○宏）
    （被    告）
    選任辯護人  徐紹鐘律師
    上  訴  人  黃○忠
    （被    告）
    選任辯護人  王仁聰律師
    上  訴  人  張○程
    （被    告）
    選任辯護人  蔡文彬律師
                尤柏燊律師
    上  訴  人  王○松
    （被    告）
    選任辯護人  黃昭仁律師
    上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華
民國 105年 6月16日第二審判決（ 103年度金上重訴字第14號，起訴及追
加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署 100年度偵字第 15432號， 101年
度偵字第 681、1048、1581、4537、 18232號），提起上訴（其中許○暘
部分，由原審之選任辯護人代為上訴），本院判決如下：
        主    文
    原判決關於王○松部分撤銷，發回臺灣高等法院。
    其他上訴駁回。
        理    由
甲、撤銷發回（王○松）部分：
一、本件原判決認定上訴人王○松有其事實欄（下稱事實欄）貳之十四所
    載違反證券交易法之犯行，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判
    仍論處王○松共同意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易
    價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價
    賣出罪刑，以及共同在集中交易市場委託買賣，業經成交而不履行交
    割，足以影響市場秩序罪刑，固非無見。
二、惟查：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內故意再
    犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至 2分之 1，刑法第47條
    第 1項定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」乃指所宣告之有期徒刑
    以上之刑，經執行期滿出獄而言。原判決就王○松所犯事實欄貳之十
    四部分，於主文欄論以王○松犯共同意圖抬高或壓低集中交易市場某
    種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以
    高價買入或以低價賣出罪，以及共同在集中交易市場委託買賣，業經
    成交而不履行交割，足以影響市場秩序之罪，且諭知 2罪均累犯，並
    皆科處有期徒刑 3年 1月（見原判決第 3頁第 6至10行），惟於事實
    或理由內就王○松究有如何成立累犯之基礎事實及有否據以加重其刑
    未為任何之說明（見原判決第 4頁（三）至次頁第 5行，第 828頁第
    22行以下至次頁第23行），已有理由不備之違法；又原判決撤銷第一
    審王○松部分科刑之判決，固仍諭知王○松成立累犯，惟王○松於上
    訴意旨載稱第一審判決所指其前因違反保險法案件，經法院判處罪刑
    部分，其後業經改判無罪確定，其實情究竟如何，與王○松本部分犯
    罪事實，有否累犯之適用及原判決是否據以加重科刑之判斷攸關，原
    審未遑詳查，遽認王○松所犯 2罪均成立累犯，難謂無調查職責未盡
    及理由不備之可議。王○松上訴意旨執以指摘原判決該部分不當，非
    無理由，應認本部分有撤銷發回更審之原因。
    乙、駁回部分：
壹、許○暘（事實欄貳之一至三、七、八）、楊○淇（事實欄貳之七至九
    、十二、十四）、劉○易（事實欄貳之九至十一、十三）、黃○忠及
    張○程（事實欄貳之十一），以及檢察官（對楊○淇）上訴部分：
一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令
    為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由
    ，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指
    摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事
    ，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應
    認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決就上訴人即被告楊○淇（事實欄貳之七、八、九及十二、
    十四）、上訴人劉○易（事實欄貳之九及十三、十及十一）、黃○忠
    及張○程（事實欄貳之十一）等相關所犯部分，撤銷第一審該部分科
    刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處楊○淇共同已依證券交
    易法公開發行有價證券公司之董事，意圖為自己之利益，而為違背其
    職務之行為，致公司遭受損害達新臺幣伍佰萬元 3罪刑，以及共同意
    圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人
    名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出罪刑，又論處劉
    ○易共同已依證券交易法公開發行有價證券公司之董事，意圖為自己
    之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達新臺幣伍佰萬元
    罪刑，及共同發行人之行為負責人違反依證券交易法規定申報或公告
    之財務報告，其內容不得有虛偽之情事罪刑，暨論處黃○忠、張○程
    共同發行人之行為負責人違反依證券交易法規定申報或公告之財務報
    告，其內容不得有虛偽之情事罪刑；並就許○暘所犯（事實欄貳之一
    至三、七、八）部分，維持第一審依想像競合犯，從一重論處許○暘
    已依證券交易法公開發行有價證券公司之董事，意圖為自己之利益，
    而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達新臺幣伍佰萬元（累犯）
    罪刑，又共同已依證券交易法公開發行有價證券公司之董事，意圖為
    自己之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達新臺幣伍佰
    萬元 2（均累犯）罪刑之判決，駁回許○暘該部分在第二審之上訴，
    已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，就
    許○暘、楊○淇、劉○易、黃○忠、張○程（下稱許○暘等 5人）否
    認相關犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦依調查所得證據詳加指駁
    ，俱有卷證資料可資覆按。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職
    權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即
    不違法，觀諸刑事訴訟法第 155條第 1項規定甚明，自無許當事人任
    憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又法院憑以認定
    犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證
    據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判
    決就許○暘等 5人前揭所犯部分，依憑渠等部分供述，參酌所列相關
    直接、間接證據資料及卷內其他證據調查之結果，分別為其等有罪之
    認定，已於理由內逐一論述剖明各該採證認事之心證理由，且就：
  （一）事實欄貳之七（聯○行動科技股份有限公司〈下稱聯○公司〉虛
        偽投資亞洲○○股份有限公司斡旋金）部分：以（ 1）楊○淇擔
        任聯○公司董事，對公司負有善良管理人責任，知悉許○暘所交
        辦之相關支票及匯款明細紙條，與聯○公司營運無涉，係許○暘
        藉投資上市櫃公司斡旋金名義，不法挪用公司資金，猶指示王○
        松（未據起訴）辦理後續轉存、匯款至許○暘指定之帳戶供以支
        應股票交割款使用，聯○公司因而受有損害， 2人所為已該當證
        券交易法第 171條第 1項第 3款董事背信罪之構成要件，彼此間
        並為共同正犯等情，已於理由內詳加論列，對於楊○淇所辯僅係
        單純依許○暘指示轉交支票及匯款明細紙條予王○松，無犯罪故
        意等語，要非可採，亦依調查所得證據予以論駁；又（ 2）理由
        內關於楊○淇係許○暘所指派聯○公司人頭董事等記載，僅係依
        憑許○暘之供詞，據以說明許○暘於卸任聯○公司董事長後，雖
        改以執行長自居，惟仍得藉由人頭董事實質掌控聯○公司營運，
        猶具實權之人，並未認定楊○淇始終未參與公司營運，該部分之
        論載，無礙於楊○淇犯罪事實之認定，無許○暘、楊○淇所指判
        決理由矛盾之違法。楊○淇既本諸自己犯罪之意思協助許○暘挪
        用公司資金，縱僅負責交付支票及匯款指示紙條予王○松辦理後
        續存匯等事項，無礙須就全部犯罪事實共同負責之認定，論以董
        事背信罪之共同正犯，無適用法則不當之違法。
  （二）事實欄貳之八（聯○公司虛偽購買新北市中和區連○路房屋斡旋
        金）部分：已記明採信許○暘於相關法務部調查局臺北市調查處
        及偵查時所供證聯○公司（民國98年 7月 6日）給付楊○淇之新
        臺幣（下同） 560萬元，係其假藉購屋斡旋金之名義挪用聯○公
        司資金，供己使用等旨，佐以卷附其他證據佐證不虛之理由，又
        董事背信罪性質係結果犯，於背信行為完成時，公司所受損害即
        已確定，不因事後損害業經填補而解免其罪責。原判決就楊○淇
        係將自聯○公司出納蔡○如受領之斡旋金交予許○暘不法挪用，
        已致聯○公司受有損害，即便許○暘或楊○淇於事後悉數歸還聯
        ○公司，仍不影響 2人董事背信罪名之成立，且據以指駁許○暘
        、楊○淇辯稱聯○公司未受有損害，其等不成立犯罪云云，委無
        足採，理由內已論述明白，並無不合，至於其他個案之判決，因
        情節未盡相同，自難比附援引。許○暘、楊○淇關於上情之指摘
        ，自非適法之第三審上訴理由。
  （三）事實欄貳之九（聯○公司虛偽投資弘○開發建設有限公司〈下稱
        弘○公司〉「廢塑膠裂解還原油品設備採購案」）部分：（ 1）
        依憑楊○淇、劉○易或同案被告許○暘部分供述，綜合證人許○
        惠、蔡○如、余○嫆等人證詞及聯○公司98年10月30日第15屆第
        6 次董事會會議紀錄、董事監察人簽到簿暨卷內其他證據調查之
        結果，已敘明憑為判斷劉○易、楊○淇於所載時間經選任為聯○
        公司董事長、副董事長，均參加聯○公司第15屆第 6次董事會，
        為公司最高層決策之核心人士，並就「廢塑膠裂解還原油品整廠
        輸出採購案」提出討論，於知情僅 3席董事出席，不符合公司法
        第 206條規定，猶不法通過該項總採購金額高達 9.9億元之採購
        案，且與同案被告許○暘自始即知悉聯○公司與弘○公司簽訂「
        廢塑膠裂解還原油品整廠輸出採購合約書」並不合於事理及經驗
        法則，係屬虛偽合約，目的乃在與（許○暘金主）曾○珍共謀以
        假藉支付契約價款，製作假金流以不法挪用聯○公司資金，如何
        得以認定楊○淇、劉○易與許○暘之所為，已致聯○公司遭受損
        害，該當董事背信罪之構成要件且彼此間在合同意思範圍內，分
        工犯罪，應成立共同正犯等情，其審酌之依據及判斷之理由，對
        於楊○淇、劉○易以許○暘實質掌控聯○公司，其等不知採購案
        內情，與許○暘無犯意聯絡等辯詞，要非可採，亦依調查所得證
        據詳予指駁；又（ 2）理由內關於楊○淇係許○暘指派之人頭董
        事一節，僅係說明許○暘於卸任聯○公司董事長後，猶具掌控聯
        ○公司營運實權，且勾稽卷證，已記明楊○淇、劉○易確有參與
        聯○公司之營運，楊○淇並協助許○暘負責公司財務之論證綦詳
        ，自不能以前旨之記載遽以推論楊○淇、劉○易未參與犯罪，則
        同案被告許○暘或證人林○州等人關於聯○公司由許○暘主導，
        藉人頭董事掌控營運，劉○易為掛名董事長等供證，無礙於楊○
        淇或劉○易有參與相關犯罪事實之認定，無 2人所指判決理由矛
        盾之違法。楊○淇、劉○易既本諸合同犯罪之意思，分擔犯罪行
        為，縱所載卷附盛○隆有限公司等 6份同意書係由許○暘主導製
        作或偽製，以掩飾挪用簽約金用途，僅係彼等分工不同，仍須就
        全部犯罪事實共同負責，論以董事背信罪之共同正犯，即無不合
        ，以事證明確，未同時說明其餘與判決本旨不生影響之供述如何
        不足採，乃事實審本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，
        究與判決不備理由之違法情形有間。
  （四）事實欄貳之十一（聯○公司虛偽投資塑品實業股份有限公司〈下
        稱塑品公司〉有關「永○廢棄物掩埋場營運權」）部分：綜合相
        關卷證，已於理由敘明憑以判斷劉○易、黃○忠、張○程與同案
        被告許○暘均知情聯○公司虛偽投資塑品公司對永○環保事業股
        份有限公司（下稱永○公司）廢棄物掩埋場之營運權，雙方係藉
        簽訂虛偽之掩埋場營運權買賣合約，製作假金流，並指示不知情
        之聯○公司財會人員製作不實會計憑證，進而揭露聯○公司99年
        度內容不實之財務報告，劉○易、黃○忠、張○程及同案被告許
        ○暘所為已該當證券交易法第 171條第 1項第 1款虛偽申報公司
        財務報告罪之構成要件，且彼此間在合同意思範圍內，分工犯罪
        ，應成立共同正犯之論據及理由，就（ 1）「永○公司之廢棄物
        掩埋場營運權」投資案，並無聯○公司內部評估報告或委請專家
        鑑價，（99年 9月30日）董事會通過該項投資案，並據與塑品公
        司簽立之合約，違反聯○公司內控規定，劉○易指稱投資案於98
        年底有委請亞洲無形資產鑑價有限公司製作鑑價報告乙節，與事
        實不符；又（ 2）黃○忠為因應主管機關之要求，使聯○公司可
        實質掌控塑品公司，乃配合補充協議，將塑品公司股權移轉近50
        % 予聯○公司，除知悉聯○公司有與塑品公司簽訂掩埋場營運權
        買賣合約及補充協議，亦知情雙方係虛偽交易，張○程則偽以簽
        收相關支票等文件，協助製作不實之憑證等情，亦詳載審酌之依
        據及判斷理由，對於劉○易、黃○忠、張○程以不知合約案真偽
        而否認犯罪等旨辯詞，委無足採，併依調查所得證據詳加指駁，
        無所指未憑證據認定事實之違法。劉○易、黃○忠、張○程既經
        認定知情聯○公司係虛偽取得塑品公司股權及永○公司之廢棄物
        處理場經營權，且經分擔犯罪行為之實行，縱未參與每一階段或
        實際編製不實之財務報告，仍應對於聯○公司虛偽申報公司財務
        報告之犯罪事實共同負責，論以虛偽申報公司財務報告罪之共同
        正犯，無違法可指，以事證已明，未同時說明其餘與判決本旨不
        生影響之供述如何不足採，乃事實審本於判斷之職權，而為證據
        取捨之當然結果，無礙於劉○易、黃○忠、張○程犯罪事實之認
        定，仍非理由不備。又
         (1)詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權
            ，自無不當剝奪其詰問權行使可言。稽之原審筆錄之記載，
            張○程及其辯護人均不爭執卷附同案被告許○暘、劉○易、
            黃○忠於偵查中以被告身分所為陳述之證據能力（見原審卷
            （三）第 5頁），原判決併已敘明依刑事訴訟法第 159條之
            5 第 2項規定得為證據之理由，並無不合，又劉○易、黃○
            忠於原審已經法官合法訊問，以證人身分具結證述，並經交
            互詰問（同上卷（四）第 208頁背面、第 211頁以下審判筆
            錄），已確實保障張○程之詰問權，復同時陳明捨棄傳喚許
            ○暘調查（同上卷（四）第 206頁），顯已捨棄詰問許○暘
            ，無不當剝奪張○程之詰問權行使可言，該等偵訊陳述經審
            判長於審判期日，依法踐行調查證據程序（同上卷（六）第
            125 頁）後，勾稽張○程部分供述及卷內其他證據調查之結
            果，本於確信自由判斷其證明力，採為張○程論罪之部分依
            據，要與證據法則無違，亦無所指調查職責未盡之違法，至
            於原判決就上揭證據能力之論述，併有記載純屬檢察官調查
            證據職權之適法行使等旨為判斷之依據，所持之見解，固有
            未當，惟無礙於原判決就該等偵訊陳述得為證據之認定，該
            項瑕疵要屬贅載，與判決本旨不生影響，不容據為第三審上
            訴之合法理由，張○程據以指摘原判決採證違法，非適法之
            第三審上訴理由。
         (2)刑事訴訟法第 160條規定「證人之個人意見或推測之詞，除
            以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」證人之證言，依
            內容可分體驗之供述與意見之供述，前者係就親身體驗之客
            觀事實所為之供述，原則上具證據能力。經查：原判決依憑
            同案被告黃○忠於相關偵審供證張○程係經其告知或解釋本
            案相關文件使之了解後，始為簽署等語，勾稽張○程坦認支
            票簽收單上確有其簽名，斟酌張○程之學經歷及卷內其他證
            據調查之結果，已載明黃○忠指稱張○程確係知情文件內容
            而簽立等情為真實可採之理由，所為論斷，符合論理法則且
            不違背社會經驗之合理判斷，而黃○忠上開證言係依其親身
            體驗之客觀事實所為之陳述，難謂屬證人推測之詞，自非無
            證據能力，原審經調查後，本於確信自由判斷其證明力，採
            為張○程知情本案係虛偽交易且協助製作不實簽收單之部分
            論據，無違法可言。至於黃○忠於偵審同時證稱張○程為聰
            明人或高級知識份子，衡情不會隨便簽名等語（見第 15432
            號偵查卷（三）第 221頁，第 7號第一審卷（五）第40頁正
            背面），僅係強調所證前情非虛，非執此為供證之依據，原
            判決亦未採憑為張○程論罪之證據，無張○程所指原判決係
            徒憑黃○忠臆測之詞而認定事實之違法。
  （五）事實欄貳之十二（侵占聯○公司臺北市松○路辦公室售屋款）部
        分：原判決並未認定係由楊○淇實際負責填製聯○公司不實之會
        計憑證或財務報告，於事實欄並已明確記載楊○淇基於與許○暘
        之犯意聯絡，將所示聯○公司售屋款項逕自交予許○暘侵占挪用
        ，且配合許○暘偽造另紙聯○公司與張○泰之不動產買賣合約書
        ，以供許○暘製作假金流，其後則係利用不知情之內部財會人員
        編製聯○公司98年度不實之財務報告等行為，就楊○淇知情參與
        及分擔犯罪行為之態樣已為必要之記載，理由內並詳敘其採證之
        理由，縱未同時說明許○暘及證人林○州、譚○強等人關於聯○
        公司係由許○暘主導或無印象楊○淇參與公司財務工作等證述如
        何不足為楊○淇有利之認定，乃取捨證據使然，與判決本旨不生
        影響，仍非理由不備。楊○淇雖未實際編製聯○公司不實之財務
        報告，原判決以基於合同犯意，論以虛偽申報公司財務報告之罪
        ，並無違誤。楊○淇猶以僅係聯○公司人頭董事，未參與編製不
        實財務報告等前情，指摘原判決採證違法，非適法之第三審上訴
        理由。
  （六）事實欄貳之十四（不法操縱聯○公司股價）部分：綜合相關卷證
        ，已詳敘憑以判斷同案被告許○暘有所載以連續高價買進、低價
        賣出、相對成交或掛單後取消等方法不法炒作聯○公司股價牟利
        ，而期間所使用之證券及交割帳戶僅楊○淇得以接觸，復參與證
        券開戶及退佣暨負責聯繫、辦理股款交割及收取對帳單等相關事
        宜，如何得以認定楊○淇對於許○暘不法炒作聯○公司股價，已
        有明確認識，所為已該當證券交易法第 155條第 2項、第 1項第
        4 款、第 171條第 1項第 1款之非法操縱股價罪之構成要件，且
        與許○暘、王○松為共同正犯之論據及理由，就所辯僅係許○暘
        利用之工具，不具犯罪故意及違法性認識，無足採信等情，亦於
        理由內指駁明白，楊○淇既係本於自己犯罪之意思，負責辦理股
        款交割等事宜，已參與炒作聯○公司股價之實行，縱由許○暘或
        王○松負責下單，亦屬其等間行為分擔，無礙須就犯罪事實共同
        負責之認定，論以不法操縱股價罪之共同正犯，並無不當等以上
        各情，已逐一依調查證據之結果，詳敘所憑之依據及判斷之理由
        ，所為各論斷說明，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據
        經取捨後而為價值上之判斷，據以認定許○暘等 5人相關之犯罪
        事實，與經驗法則及論理法則俱屬無違，許○暘等 5人上訴意旨
        猶執所辯各節，或謂部分案件已返還聯○公司款項，不成立犯罪
        ，或以僅聯○公司之人頭董事，係配合許○暘指示辦理，不知相
        關議案或合約內情，亦非許○暘犯罪之共犯，或稱有關證據能力
        之論載違法等前情，指摘原判決該部分違法，無非係對於原判決
        已說明指駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見
        而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴
        理由之違法情形，不相適合。
四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重
    要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制
    ，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決
    所確認之事實而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已
    臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未
    為無益之調查，無違法可言。原判決就事實欄貳之二「聯○公司向數
    ○網路科技股份有限公司（下稱數○公司）購買高雄辦公室」部分，
    已記明憑以判斷中華徵信不動產估價師聯合事務所評估本件不動產（
    高雄市○○區○○○路00號 2樓之 2建物及坐落土地持分）買賣之價
    值偏高，許○暘決定之交易條件不合交易常規，致聯○公司遭受重大
    損害之論證，就許○暘指稱不動產買賣價金包含建物裝潢、辦公設備
    ，機房設備等辯詞，委無足採，亦於理由內論述明白，且稽之原審筆
    錄之記載，許○暘及其辯護人於辯論終結前，就本件交易不動產之鑑
    價，均未聲請尚有如何待調查之事項（見原審卷（二）第98頁背面至
    99頁，卷（六）第 125頁、第 301頁背面），審判長就卷附相關之臺
    灣中小企業銀行北高雄分行函送數○公司擔保放款之徵授信、同棟大
    樓其他建號鑑定單價等資料經依法踐行調查證據之程序，勾稽許○暘
    部分供述及案內其他證據調查之結果，本於確信自由判斷其證明力，
    採為許○暘論罪之部分依據，無違法可指，以事證明確，未至現場勘
    查，亦無所指調查職責未盡之違法。許○暘於上訴本院，始指摘原審
    有未實地履勘之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。
五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行
    為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內
    ，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為
    違法，以為第三審上訴之理由。原判決就楊○淇所犯事實欄貳之七、
    八、九及十二、十四各罪（即董事背信 3罪及非法操縱股價罪），已
    具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所犯致聯○公司遭受重
    大損害，並嚴重影響聯○公司股東權益及證券市場之穩定，兼衡其犯
    罪動機、犯案分工角色、獲取之不法利益及犯後態度等情，在罪責原
    則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示各罪刑之量定，其量定之刑
    罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，
    亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至於共
    犯或他案被告，因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共
    犯或他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。楊○淇與同案被
    告許○暘所犯情節及量刑審酌條件本有不同，自不能以其他共犯之量
    刑結果，指摘原判決違背法令。檢察官上訴意旨執以指摘，非適法之
    第三審上訴理由。
六、起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人；又法院不得就未經起
    訴之犯罪審判，刑事訴訟法第 266條、第 268條分別定有明文。本件
    依起訴書犯罪事實一（一）至（四）、（六）、（十）（即原判決事
    實欄貳之一至四、六、十部分）之記載，所起訴許○暘、劉○易（原
    名劉○宏）等人涉犯違反證券交易法各罪之犯罪事實，並未及於楊○
    淇，而檢察官雖於第一審提出 101年度偵字第1048、4537、 18232號
    追加起訴書，惟亦未將楊○淇列為追加起訴之被告，有上開起訴及追
    加起訴書在卷足憑。檢察官就此部分事實既未起訴楊○淇，即非起訴
    效力所及，原審自不得就該未經起訴或追加起訴之犯罪，在本件判決
    對楊○淇加以裁判。又原判決依調查審理確認之事實，並未認定此部
    分楊○淇與許○暘有共犯關係，未於理由內說明 2人有否犯意聯絡之
    判斷理由，無違法可指。檢察官以自己說詞，指摘原判決未審究前開
    部分楊○淇與許○暘應有共犯關係等語，殊非適法之第三審上訴理由
    。
七、此外，檢察官（對楊○淇）及許○暘、楊○淇、劉○易、黃○忠、張
    ○程之上訴意旨，係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決
    已說明論駁之事項，以及前述量刑裁量權之合法行使，專憑己見，任
    意指為違法，且為單純事實之爭執，均難謂已符合首揭法定上訴要件
    ，應認檢察官以及許○暘等 5人就相關之違反證券交易法（非常規交
    易、董事背信、虛偽申報公司財務報告、非法操縱股價等）、行使偽
    造私文書部分之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。又上開得上訴
    第三審部分既不合法予以駁回，則相關有裁判上一罪關係之違反（證
    券交易法第 175條第 1項）有價證券私募應募人資格規定、使公務員
    登載不實部分之上訴，原判決係撤銷第一審有罪之判決，改判仍論以
    相同之罪，核屬刑事訴訟法第 376條第 1項第 1款所列不得上訴於第
    三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
貳、許○暘（事實欄貳之四至六、九至十四）部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴
    後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未
    判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事
    訴訟法第 382條第 1項、第 395條後段規定甚明。
二、本件上訴人許○暘就事實欄貳之四至六、九至十四部分，不服原判決
    依想像競合犯，從一重論以其（事實欄貳之四至六、九、十二、十三
    ）證券交易法第 171條第 1項第 3款之董事背信罪，以及（事實欄貳
    之十及十一）同條項第 1款之虛偽申報公司財務報告罪，暨（事實欄
    貳之十四）同條項第 1款之非法操縱股價及違約交割 2罪刑部分，於
    105 年 8月 8日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未
    判決前仍未提出，依上開規定，其上揭違反證券交易法、行使偽造私
    文書部分之上訴自非合法，應併予駁回。上開得上訴第三審部分既不
    合法予以駁回，則相關有裁判上一罪關係之使公務員登載不實、幫助
    逃漏稅捐部分之上訴，原判決係維持第一審有罪之判決，核屬刑事訴
    訟法第 376條第 1項第 1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦
    無從為實體上之審判，應併同程序上駁回。
三、刑事訴訟法第 402條所謂「利益及於共同被告」，係指合法上訴之共
    同被告未就該利益部分據為上訴理由，因上訴中之另一被告指摘該事
    項，認有共同之撤銷理由，對於該共同被告為利益之裁判者而言，如
    共同被告未經上訴或上訴不合法，則該共同被告部分之判決已經確定
    ，即無適用該條之餘地。故依前揭說明，本件撤銷發回王○松（事實
    欄貳之十四）部分之更審利益，並不及於許○暘、楊○淇，附此敘明
    。
據上論結，應依刑事訴訟法第 395條、第 397條、第 401條，判決如主文
。
中華民國107年2月27日
                                      最高法院刑事第五庭
                                              審判長法官  陳宗鎮
                                                    法官  陳世雄
                                                    法官  何菁莪
                                                    法官  張智雄
                                                    法官  段景榕

本件正本證明與原本無異
                                                          書記官
中華民國107年3月1日