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司法判解

 
裁判字號: 臺灣臺北地方法院 106.10.19 一百零六年金簡字第12號裁判書
裁判日期: 民國 106 年 10 月 19 日
資料來源: 司法院
相關法條
證券交易法 第 44、175 條
要  旨:
1.所謂「集合犯」,係立法者針對特定刑罰構成要件所定之行為,已預設
  該行為本身係持續實行之複次行為,即具備反覆、延續之行為特徵,或
  具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪,而將之總括或擬制成一
  個構成要件行為,即以「集合犯」稱之,例如經營、從事業務、收集、
  販賣、製造、散布等行為概念者,均為適例。此種犯罪,以反覆實行為
  典型、常態之行為方式,具侵害法益之同一性,在刑法評價上為構成要
  件之行為單數,故僅成立一罪(最高法院95年度臺上字第1079號、96年
  度臺上字第3064號判決意旨參照)。查被告上開共同自民國 105年 9月
  起至 106年 6月止非法經營證券業務罪之行為,本質上具有反覆、延續
  之行為特徵,應僅成立一罪。
2.犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;犯罪所得已實際合法發還被害
  人者,不予宣告沒收或追徵;於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時
  ,追徵其價額;所謂犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或財產
  上利益及其孳息,此經刑法第38條之 1第 1項、第 3項、第 4項、第 5
  項( 104年12月30日修正, 105年 7月 1日施行)定有明文。
參考法條:刑法第38條之 1、證券交易法第44條、第 175條、刑事訴訟法
          第 451條
全文內容:
案由:證券交易法
    聲  請  人  臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
    被      告  王○嘉
    上列被告因違反證券交易法案件,經檢察官聲請以簡易判決處刑(10
6 年度偵字第 18907號),本院判決如下:
        主      文
    王鴻嘉共同違反非證券商不得經營證券業務之規定,處有期徒刑參月
,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
    未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰玖拾陸萬元沒收之,於全部或一不能沒
收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
        事實及理由
一、本件犯罪事實及證據部分,除將「竟基於非法經營證券業務之犯意」
    部分,補充更正為「竟基於非證券商經營證券業務之故意」;「雇用
    真實姓名年籍不詳之『○專員』、『麥○』、『傑○』、『王○杰』
    、『○先生』等成年人擔任業務員,以隨機撥打民眾電話之方式」,
    補充更正為「雇用與其有上揭犯意聯絡之不詳姓名、年籍,化名『○
    專員』、『麥○』、『傑○』、『王○杰』、『○先生』等成年人擔
    任對外招攬業務之業務員,共同以隨機撥打民眾電話之方式」外,其
    餘均詳如檢察官聲請簡易判決處刑書之記載(如附件)。
二、核被告王○嘉所為,係違反證券交易法第44條第 1項之規定,應依同
    法第 175條第 1項規定論處。被告與其所雇用化名「○專員」、「麥
    ○」、「傑○」、「王○杰」、「○先生」等成年業務員間,就上開
    所犯非法經營證券業務罪,互有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正犯
    。另按所謂「集合犯」,係立法者針對特定刑罰構成要件所定之行為
    ,已預設該行為本身係持續實行之複次行為,即具備反覆、延續之行
    為特徵,或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪,而將之總
    括或擬制成一個構成要件行為,即以「集合犯」稱之,例如經營、從
    事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者,均為適例。此種犯
    罪,以反覆實行為典型、常態之行為方式,具侵害法益之同一性,在
    刑法評價上為構成要件之行為單數,故僅成立一罪(最高法院95年度
    臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨參照)。查被告上
    開共同自民國 105年 9月起至 106年 6月止非法經營證券業務罪之行
    為,本質上具有反覆、延續之行為特徵,應僅成立一罪。
三、爰審酌被告本案之犯罪動機、目的、獲利、犯罪時間之長短,於偵查
    中自陳高職畢業,家庭及經濟狀況為小康,及其於偵查中已與告訴人
    陳○榕於 106年 6月14日達成和解,,並已給付和解金64萬元完畢,
    有和解契約書 1紙在卷可證,尚欲盡力善後,暨因被告自始即坦承全
    部犯行,已知悔悟,是可認其犯後態度尚佳等一切情狀,量處如主文
    所示之刑,並諭知易科罰金之折算標準。
四、按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;犯罪所得已實際合法發還
    被害人者,不予宣告沒收或追徵;於全部或一部不能沒收或不宜執行
    沒收時,追徵其價額;所謂犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之
    物或財產上利益及其孳息,此經刑法第38條之 1第 1項、第 3項、第
    4 項、第 5項( 104年12月30日修正, 105年 7月 1日施行)定有明
    文。而本罪之立法理由敘明:基於徹底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘
    因之意旨,不問成本、利潤,均應沒收〈立法理由五、(三)〉,即
    採取不扣除取得犯罪所得所支出成本之「總額原則」立場。惟此係指
    確定不法利得範圍後,進一步確定應沒收數額之時,不應扣除犯罪之
    必要成本支出。至於不法利得範圍之確定,仍應就行為人取得利得所
    使用之行為,是否反應出刑罰構成要件所定行為之不法內涵。以非法
    經營證券業務罪而言,私人間交易股票本不在法律禁止之列,法律所
    禁止者,乃未經主管機關許可經營證券業務,因此真正能確實反應本
    罪不法內涵之犯罪所得,係行為人出售股票之獲利、利益,而不包括
    股票之取得成本。換言之,在計算本罪行為人之犯罪所得(不法利得
    )範圍時,應不包括行為人取得股票之成本。經查,被告於偵查中曾
    自承:每千股業務(員)抽 3萬元,每(千)股賣 7萬 8,000元至 8
    萬元不等,伊總共賣了約 2百出頭張股票,不到 250張。營業額要扣
    除成本每千股 1萬 5千元,還有給業務員之佣金等語綦詳,是依據罪
    疑惟輕原則,以最有利於被告之每千股對外售價 7萬 8千元及銷售總
    張數 200張估算,被告非法經營上開證券業務之營業總額達 1,560萬
    元( 7萬 8,000元乘以 200),再扣除買股成本每千股 1萬 5,000元
    及發給業務之獎金每千股 3萬元等營業成本,可得出被告非法經營上
    開證券業務之成本共 900萬元(【 1萬 5,000元+3萬元】乘以 200)
    。基此計算,被告之不法利得固為 660萬元( 1,560萬元減去 900萬
    元),惟被告業已返還64萬元與告訴人陳○榕,已如前述,是關於被
    告已支付告訴人陳○榕總計64萬元之部分,不予宣告沒收之。至其餘
    犯罪所得合計 596萬元部分( 660萬元扣除64萬元),既未經扣案,
    且依現存卷證資料,尚未合法發還被害人,倘對之宣告沒收,亦查無
    過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微,或為維持受宣
    告人生活條件之必要之情況可言,遂應依刑法第38條之 1第 1項前段
    規定宣告沒收之,併依同條第 3項之規定,宣告於全部或一部不能沒
    收或不宜執行沒收時,追徵其價額,特此敘明。
五、依刑事訴訟法第 449條第 1項前段、第 3項、第 450條第 1項、第45
    4 條第 2項,證券交易法第 175條第 1項、第44條第 1項,刑法第11
    條前段、第28條、第41條第 1項前段,第38之 1第 1項前段、第 3項
    、第 5項,逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述
    具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院
    補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
中華民國106年10月19日
                                            刑事第十八庭
                                                    法官  葉力旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體
理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由
書(均須按他造當事人之人數附繕)「切勿逕送上級法院」。
                                                  書記官  彭自青
中華民國106年10月19日
附錄本案所犯法條全文
(一)證券交易法第 175條第 1項
      違反第18條第 1項、第28條之 2第 1項、第43條第 1項、第43條之
      1 第 3項、第43條之 5第 2項、第 3項、第43條之 6第 1項、第44
      條第 1項至第 3項、第60條第 1項、第62條第 1項、第93條、第96
      條至第98條、第 116條、第 120條或第 160條之規定者,處 2年以
      下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180萬元以下罰金。
(二)證券交易法第44條第 1項
      證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商
      不得經營證券業務。
附件:臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 106年度偵字第 18907號簡易判決
      處刑書
臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
                                          106 年度偵字第 18907號
    被      告  王○嘉  男  25歲(民國○○年○○月○○日生)
                        住高雄市○○區○○路○○巷○○號
                        送達臺北市○○區○○路○○段○○巷○○號
                        ○○樓
                        國民身分證統一編號:Z000000000號
    辯  護  人  簡大易律師
    上列被告因違反證券交易法案件,業經偵查終結,認為宜聲請以簡易
判決處刑,茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下:
        犯罪事實
一、王○嘉知悉證券商須經主管機關金融監督管理委員會證券期貨局(下
    稱金管會證期局)許可及發給許可證照,方得營業,非證券商不得經
    營有價證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間及代理等
    證券相關業務,而誠○國際開發有限公司(下稱誠○公司)未經金管
    會證期局許可經營證券相關業務,竟基於非法經營證券業務之犯意,
    自民國 105年 9月起至 106年 6月間止,由其擔任誠○公司負責人,
    雇用真實姓名年籍不詳之「○專員」、「麥○」、「傑○」、「王○
    杰」、「○先生」等成年人擔任業務員,以隨機撥打民眾電話之方式
    ,從事公開推介、居間販售未上市(櫃)亞洲○○股份有限公司(下
    稱亞洲○○公司)、台○股份有限公司(以下稱台○公司)、鑫○科
    技股份有限公司(以下稱鑫○公司)等股票之證券商業務,且以每股
    新臺幣(下同)78元至80元不等之價格銷售予不特定之投資人,由不
    特定之投資人認購後,將投資款項匯入誠○公司設於彰○銀行北高雄
    分行帳戶或交付現金之方式給付(總計販售未上市股票約 200餘張)
    。嗣於 106年 2月20日17時14分許,誠○公司業務員「王○杰」以每
    股80元之價格,電話銷售亞洲○○股票 2張與陳○榕,陳○榕並於同
    年月23日10時21分許,在臺北市文山區萬○醫院星○克咖啡店,交付
    上開股款共計16萬元與外務「○先生」,「王○杰」復於同年 4月14
    日用電話以每股80元之價格,銷售鑫○公司股票10張與陳○榕(共計
    80萬元),「王○杰」又於同年 4月18日用電話以每股80元之價格,
    銷售鑫○公司股票 2張陳○榕(共計16萬元)。嗣經陳○榕發現有異
    ,報警處理,始循線查悉上情。
二、案經陳○榕訴請臺北市政府警察局文山第二分局報告偵辦。
        證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實,業經被告王○嘉於偵查中坦承不諱,核與證人即告訴
    人陳○榕於警詢、偵查中證述、指訴情節相符,並有亞洲○○公司、
    鑫○公司股票、財政部國稅局證券交易稅一般代繳稅額繳款書、和解
    契約書等資料在卷可稽,足認被告自白與事實相符。本件事證明確,
    被告犯嫌堪予認定。
二、核被告王○嘉所為,係違反證券交易法第44條第 1項之非證券商未經
    許可不得經營證券業務之規定,應依證券交易法第 175條規定處罰罪
    嫌。又被告與姓名年籍不詳之「○專員」、「麥○」、「傑○」、「
    王○杰」、「○先生」等人有犯意聯絡及行為分擔,請論以共同正犯
    。被告違反證券交易法第44條第 1項規定之犯行,其既謂業務,本質
    即有反覆繼續為之性質,在刑法之評價上應僅成立一罪,請依集合犯
    論以一罪。又被告所涉上開違反證券交易法犯行之犯罪所得,請依刑
    法第38條之 1第 1項、第 3項規定宣告沒收,於全部或一部不能沒收
    或不宜執行沒收時,追徵其價額。至告訴及報告意旨認被告涉犯詐欺
    罪嫌部分,因查無其他事證足證被告有何施用詐術之行為,尚難僅以
    被告銷售上開公司股票即認其有詐欺罪嫌,惟此與上開起訴之部分係
    屬同一事實,為起訴效力所及,爰不另為不起訴處分,附此敘明。
三、依刑事訴訟法第 451條第 1項聲請逕以簡易判決處刑。
    此    致
臺灣臺北地方法院
中華民國106年9月21日
                                                  檢察官  曾揚嶺
本件正本證明與原本無異
中華民國106年10月5日
                                                  書記官  周芳怡

附錄本案所犯法條全文
證券交易法第44條
(營業之許可及分支機構設立之許可等)
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商不得經
營證券業務。
證券商分支機構之設立,應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構,應經主管機關許可及發給許可
證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件
等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則,由主管機關
定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定,主管機關於訂定或修正時,應洽商中
央銀行意見。
證券交易法第 175條
違反第18條第 1項、第28條之 2第 1項、第43條第 1項、第43條之 1第 3
項、第43條之 5第 2項、第 3項、第43條之 6第 1項、第44條第 1項至第
3 項、第60條第 1項、第62條第 1項、第93條、第96條至第98條、第 116
條、第 120條或第 160條之規定者,處 2年以下有期徒刑、拘役或科或併
科新臺幣 180萬元以下罰金。
違反第 165條之 1或第 165條之 2準用第43條第 1項、第43條之 1第 3項
、第43條之 5第 2項、第 3項規定,或違反第 165條之 1準用第28條之 2
第 1項、第43條之 6第 1項規定者,依前項規定處罰。
違反第43條之 1第 2項未經公告而為公開收購、第 165條之 1或第 165條
之 2準用第43條之 1第 2項未經公告而為公開收購者,依第 1項規定處罰
。

相關法條

1. 證券交易法 民國 107 年 12 月 05 日修正(現行法規)
第四十四條(營業之許可及分支機構設立之許可)
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商不得經
營證券業務。
證券商分支機構之設立,應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構,應經主管機關許可及發給許可
證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件
等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則,由主管機關
定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定,主管機關於訂定或修正時,應洽商中
央銀行意見。
第一百七十五條(罰則)
違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四
十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第
一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項
、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條
或第一百六十條之規定者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
一百八十萬元以下罰金。
違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條第一項、
第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項規定,或違反第
一百六十五條之一準用第二十八條之二第一項、第四十三條之六第一項規
定者,依前項規定處罰。
違反第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購、第一百六十五條之一
或第一百六十五條之二準用第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購
者,依第一項規定處罰。