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司法判解

 
裁判字號: 臺灣臺北地方法院 106.07.03 一百零六年金簡字第5號裁判書
裁判日期: 民國 106 年 07 月 03 日
資料來源: 司法院
相關法條
證券交易法 第 44、175 條
要  旨:
1.所謂「集合犯」,係立法者針對特定刑罰構成要件所定之行為,已預設
  該行為本身係持續實行之複次行為,即具備反覆、延續之行為特徵,或
  具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪,而將之總括或擬制成一
  個構成要件行為,即以「集合犯」稱之,例如經營、從事業務、收集、
  販賣、製造、散布等行為概念者,均為適例。此種犯罪,以反覆實行為
  典型、常態之行為方式,具侵害法益之同一性,在刑法評價上為構成要
  件之行為單數,故僅成立一罪(最高法院95年度臺上字第1079號、96年
  度臺上字第3064號判決意旨參照)。
2.犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;犯罪所得已實際合法發還被害
  人者,不予宣告沒收或追徵;於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時
  ,追徵其價額;所謂犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之物或財產
  上利益及其孳息,此經刑法第38條之 1第 1項、第 3項、第 4項、第 5
  項( 104年12月30日修正, 105年 7月 1日施行)定有明文。
參考法條:刑法第38條之 1、證券交易法第44條、第 175條、刑事訴訟法
          第 451條
全文內容:
案由:證券交易法
    聲  請  人  臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
    被      告  柯○仁
    上列被告因違反證券交易法案件,經檢察官聲請以簡易判決處刑(10
6 年度撤緩偵字第73號、 106年度撤緩偵字第74號),本院判決如下:
        主    文
    柯○仁共同違反非證券商不得經營證券業務之規定,處有期徒刑參月
,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
        事實及理由
一、本件犯罪事實及證據部分,除將「竟基於非法經營證券業務之犯意」
    部分,補充更正為「竟基於非證券商經營證券業務之故意」;「其並
    雇用與其有犯意聯絡之姓名、年籍不詳,化名『李○芬』、『陳○容
    』、『林○語』等人擔任業務員,隨機撥電話」,補充更正為「其並
    雇用與其有上揭犯意聯絡之不詳姓名、年籍,化名『李○芬』、『陳
    ○容』、『林○語』等成年人擔任對外招攬業務之業務員,共同以隨
    機撥打電話之方式」;「臺灣城市動○股份有公司」補充更正為「臺
    灣城市動○股份有限公司」外,其餘均詳如檢察官聲請簡易判決處刑
    書之記載(如附件)。
二、核被告柯○仁所為,係違反證券交易法第44條第 1項之規定,應依同
    法第 175條第 1項規定論處。被告與其所僱用自稱『李○芬』、『陳
    ○容』、『林○語』等成年業務員間,就上開所犯非法經營證券業務
    罪,互有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正犯。另按所謂「集合犯」
    ,係立法者針對特定刑罰構成要件所定之行為,已預設該行為本身係
    持續實行之複次行為,即具備反覆、延續之行為特徵,或具有重複特
    質之職業性、營業性或收集性犯罪,而將之總括或擬制成一個構成要
    件行為,即以「集合犯」稱之,例如經營、從事業務、收集、販賣、
    製造、散布等行為概念者,均為適例。此種犯罪,以反覆實行為典型
    、常態之行為方式,具侵害法益之同一性,在刑法評價上為構成要件
    之行為單數,故僅成立一罪(最高法院95年度臺上字第1079號、96年
    度臺上字第3064號判決意旨參照)。查被告上開共同非法經營證券業
    務罪之行為,本質上具有反覆、延續之行為特徵,應僅成立一罪。
三、爰審酌被告本案之犯罪動機、目的、獲利、犯罪時間之長短,於偵查
    中自陳大學畢業,家庭及經濟狀況為小康,及其於偵查中已與告訴人
    賴○瑾於民國 104年12月 3日在臺北市中山區調解委員會調解成立,
    願與案外人杜○綱連帶給付新臺幣(下同)62,000元與告訴人,並當
    場給付完畢,有臺北市中山區委員會 104年民調字第 512號調解書 1
    紙在卷可證,已妥為善後,暨因被告自始即坦承全部犯行,尚知悔悟
    ,是可認其犯後態度非劣等一切情狀,量處如主文所示之刑,並諭知
    易科罰金之折算標準。
四、按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;犯罪所得已實際合法發還
    被害人者,不予宣告沒收或追徵;於全部或一部不能沒收或不宜執行
    沒收時,追徵其價額;所謂犯罪所得,包括違法行為所得、其變得之
    物或財產上利益及其孳息,此經刑法第38條之 1第 1項、第 3項、第
    4 項、第 5項( 104年12月30日修正, 105年 7月 1日施行)定有明
    文。而本罪之立法理由敘明:基於徹底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘
    因之意旨,不問成本、利潤,均應沒收〈立法理由五、(三)〉,即
    採取不扣除取得犯罪所得所支出成本之「總額原則」立場。惟此係指
    確定不法利得範圍後,進一步確定應沒收數額之時,不應扣除犯罪之
    必要成本支出。至於不法利得範圍之確定,仍應就行為人取得利得所
    使用之行為,是否反應出刑罰構成要件所定行為之不法內涵。以非法
    經營證券業務罪而言,私人間交易股票本不在法律禁止之列,法律所
    禁止者,乃未經主管機關許可經營證券業務,因此真正能確實反應本
    罪不法內涵之犯罪所得,係行為人出售股票之獲利、利益,而不包括
    股票之取得成本。換言之,在計算本罪行為人之犯罪所得(不法利得
    )範圍時,應不包括行為人取得股票之成本。經查,被告於偵查中曾
    自承:其透過業務員將股票出售他人,大約 1張可以賺 8千元左右等
    語綦詳,而被告於本案遭查獲共計成功出售 1張臺灣城市動○股份有
    限公司股票與告訴人,並收受報酬。基此計算,被告之不法利得固為
    8 千元,惟被告業於 104年12月 3日連帶給付62,000元與告訴人,已
    如前述。是揆諸前刑法第38條之 1第 5項之規定,就被告前開之犯罪
    所得,爰不予宣告沒收,附此敘明。
五、依刑事訴訟法第 449條第 1項前段、第 3項、第 454條第 2項,證券
    交易法第 175條第 1項、第44條第 1項,刑法第11條前段、第28條、
    第41條第 1項前段,逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述
    具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院
    補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
中華民國106年7月3日
                                            刑事第十八庭
                                                    法官  葉力旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體
理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由
書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
                                                  書記官  彭自青
中華民國106年7月3日
附錄本案所犯法條全文
(一)證券交易法第 175條第 1項
      違反第18條第 1項、第28條之 2第 1項、第43條第 1項、第43條之
      1 第 3項、第43條之 5第 2項、第 3項、第43條之 6第 1項、第44
      條第 1項至第 3項、第60條第 1項、第62條第 1項、第93條、第96
      條至第98條、第 116條、第 120條或第 160條之規定者,處 2年以
      下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180萬元以下罰金。
(二)證券交易法第44條第 1項
      證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商
      不得經營證券業務。
附件:臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 106年度撤緩偵第73號、第74號簡
      易判決處刑書
臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
                                          106 年度撤緩偵字第73號
                                          106 年度撤緩偵字第74號
    被      告  柯○仁  男  37歲(民國○○年○○月○○日生)
                        住新北市○○區○○路○○巷○○弄○○號○
                        ○樓
                        國民身分證統一編號:Z000000000號
    上列被告因違反證券交易法案件,前經緩起訴處分,嗣因法定原因撤
銷緩起訴處分,業已偵查終結,認宜以簡易判決處刑,茲敘述犯罪事實及
證據並所犯法條如下:
        犯罪事實
一、柯○仁未經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局許可及發
    給證券商執照,竟基於非法經營證券業務之犯意,自民國 102年12月
    間某日起至 104年 2月間某日間,在臺北市中正區忠孝東路 1段善導
    寺附近某處辦公室,以「皓○整合行銷企業社」或「皓○企業社」名
    義,對外經營有價證券業務。其並僱用與其有犯意聯絡之姓名年籍不
    詳,化名「李○芬」、「陳○容」、「林○語」等人擔任業務員,隨
    機撥電話,以每股新臺幣(下同)55至70元不等之價格,向不特定人
    推銷販售磁○科技開發股份有限公司(下稱磁○公司)、臺灣城市動
    ○股份有公司(下稱臺灣城市動○公司)之股票,如客戶有意願購買
    股票,則指定將款項匯入其向均不知情之張○鵬、游○圳(上 2人經
    本署檢察官以 104年度偵字第 00000號為不起訴處分)與杜○綱(經
    本署檢察官以 105年度調偵字第29號為不起訴處分)分別借用張○鵬
    之國○世○商業銀行新生分行帳號000000000000號帳戶、游○圳之中
    ○信○商業銀行二重埔分行帳號 000-000000000號帳戶及杜○綱之國
    ○世○商業銀行民生分行帳號000000000000號帳戶內。嗣某不詳名籍
    之女姓業務員於 103年 1月間某日,撥打電話向賴○瑾人推銷臺灣動
    力公司股票,賴○瑾即以 6萬2000元購買臺灣城市動○公司股票 1張
    ,並依指示匯款至杜○綱之前開國○世○商業銀行帳戶內;又化名「
    陳○容」之女性業務員於 103年 9月間,以每股55元價格,向蔡○鋐
    推銷磁○公司股票,並指定蔡○鋐將股款匯至游○圳前開中○信○商
    業銀行帳戶帳戶,惟因蔡○鋐嗣覺得價格過高而未成交。
二、案經賴○瑾告訴暨法務部調查局臺北市調查處移送偵辦。
        證據並所犯法條
一、前揭犯罪事實,業經被告柯○仁於警詢及偵查中坦承不諱,核與告訴
    人賴○瑾、證人張○鵬、游○圳、杜○綱與蔡○鋐等人證述情節相符
    ,並有磁○公司投資評估報告書、蔡○鋐與自稱「陳○容」者間之LI
    NE對話紀錄、游○圳與張○鵬之前開銀行帳戶明細、磁○公司股票影
    本 6張、臺灣城市動○公司股票影本、財政部臺北國稅局 103年度證
    券交易稅一般代徵稅額繳款書等在卷可稽,足認被告自白與事實相符
    。
    本件事證明確,被告犯嫌堪予認定。
二、核被告所為,係違反證券交易法第44條第 1項之非證券商未經許可不
    得經營證券業務之規定,係犯同法第 175條之非法經營證券業務罪嫌
    。
三、依刑事訴訟法第 451條第 1項聲請逕以簡易判決處刑。
    此    致
臺灣臺北地方法院
中華民國106年6月3日
                                                   檢察官 林安紜
本件正本證明與原本無異
中華民國106年6月20日
                                                   書記官 陳勇在
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理,法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、
告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑;被告、被害人、告訴人等對告
訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳
喚到庭陳述意見之必要時,請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。
附錄本案所犯法條全文:
證券交易法第44條
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商不得經
營證券業務。
證券商分支機構之設立,應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構,應經主管機關許可及發給許可
證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件
等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則,由主管機關
定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定,主管機關於訂定或修正時,應洽商中
央銀行意見。
證券交易法第 175條
違反第18條第 1項、第28條之 2第 1項、第43條第 1項、第43條之 1第 3
項、第43條之 5第 2項、第 3項、第43條之 6第 1項、第44條第 1項至第
3 項、第60條第 1項、第62條第 1項、第93條、第96條至第98條、第 116
條、第 120條或第 160條之規定者,處 2年以下有期徒刑、拘役或科或併
科新臺幣 180萬元以下罰金。
違反第 165條之 1或第 165條之 2準用第43條第 1項、第43條之 1第 3項
、第43條之 5第 2項、第 3項規定,或違反第 165條之 1準用第28條之 2
第 1項、第43條之 6第 1項規定者,依前項規定處罰。
違反第43條之 1第 2項未經公告而為公開收購、第 165條之 1或第 165條
之 2準用第43條之 1第 2項未經公告而為公開收購者,依第 1項規定處罰
。

相關法條

1. 證券交易法 民國 107 年 01 月 31 日修正(現行法規)
第四十四條(營業之許可及分支機構設立之許可)
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商不得經
營證券業務。
證券商分支機構之設立,應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構,應經主管機關許可及發給許可
證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件
等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則,由主管機關
定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定,主管機關於訂定或修正時,應洽商中
央銀行意見。
第一百七十五條(罰則)
違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四
十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第
一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項
、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條
或第一百六十條之規定者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
一百八十萬元以下罰金。
違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條第一項、
第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項規定,或違反第
一百六十五條之一準用第二十八條之二第一項、第四十三條之六第一項規
定者,依前項規定處罰。
違反第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購、第一百六十五條之一
或第一百六十五條之二準用第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購
者,依第一項規定處罰。