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司法判解

 
裁判字號: 臺灣高等法院 106.09.27 一百零六年金上易字第5號裁判書
裁判日期: 民國 106 年 09 月 27 日
資料來源: 司法院
相關法條
證券交易法 第 15、44、175 條
要  旨:
1.證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照,方得營業,非證券
  商不得經營證券業務,有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理
  及其他經主管機關金管會核准之相關業務,均屬證券交易法之經營證券
  業務,證券交易法第44條第 1項、第15條分別定有明文。
2.被告於受僱期與他人共同所為之非法買賣公司股票之營業性行為,係本
  於同一犯罪計畫而於密切接近之一定時間及空間以相同之方式持續進行
  ,此非法經營證券業務之犯行,具有反覆、延續實行之特徵,核屬集合
  犯,應僅論以一罪。
3.修正後刑法第 2條第 2項規定:「沒收、非拘束人身自由之保安處份適
  用裁判時之法律」,此條文為新舊法比較適用之準據法,其本身無關行
  為可罰性要件之變更,故涉及沒收事項時即應逕行適用裁判時法律即現
  行法,毋須為新舊法比較。再按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之
  。但有特別規定者,依其規定;前二項之沒收,於全部或一部不能沒收
  或不宜執行沒收時,追徵其價額,現行刑法第38條之 1第 1項前段、第
  3 項分別定有明文。
參考法條:刑事訴訟法第 299條、第 364條、第 369條,證券交易法第15
          條、第44條、第 175條、刑法第 2條、第11條、第28條、第38
          條之 1、第38條之 3、第41條、第74條
全文內容:
案由:證券交易法
    上  訴  人
    即  被  告  羅○明
    上列上訴人因證券交易法案件,不服臺灣新北地方法院 105年度金易
字第 5號,中華民國 106年 6月 9日第一審判決(起訴案號:臺灣新北地
方法院檢察署 105年度偵字第5738號),提起上訴,本院判決如下:
        主    文
    原判決關於羅○明部分撤銷。
    羅○明共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務
罪,處有期徒刑貳月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年
。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時,追徵其價額。
        事    實
一、羅○明明知證券商須經主管機關即行政院金融監督管理委員會(下稱
    金管會)許可及發給許可證照,方得營業,非證券商不得經營有價證
    券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務,竟於民國 101
    年 2月至同年 6月間受僱於金○豐資訊社(於 100年12月 7日設立登
    記,負責人陳○海,址設臺北市○○區○○○路○○段○○號○○樓
    )位於臺北市○○區○○○路○○段○○號○○、○○樓辦公室擔任
    業務員,提供其身分證資料供陳○海作為股票過戶人頭使用,因而收
    取以新臺幣(下同) 1萬元之對價,進而與陳○海(所犯非法經營證
    券業務犯行,由原審法院 105年度金重訴第 3號案件審理中)、現場
    負責人吳○欣(所犯非法經營證券業務之犯行,由原審法院另判處罪
    刑確定)、業務員張○惠、曹○基、李○、李○、李○香(下稱張○
    惠等 5人,所犯非法經營證券業務之犯行,均經原審判處罪刑確定)
    、真實姓名年籍均不詳之李姓成年女子、綽號「風哥」之成年男子及
    其他姓名年籍均不詳之成年業務員,共同基於非法經營有價證券業務
    之犯意聯絡,由陳○海以每股12元至15元價格,透過時任未上市(櫃
    )科○光電股份有限公司(下稱科○公司)董事長秘書之林○宇(所
    犯非法經營證券業務之犯行,由原審法院 105年度金重訴第 3號案件
    審理中)購入科○公司股票,再由上址辦公室現場負責人吳○欣、「
    李姓秘書」、「風哥」提供羅○明、張○惠等 5人及其他姓名年籍均
    不詳之成年業務員該檔股票資訊及傳授行銷技巧,並負責股票交割、
    過戶及獎金發放等事宜,嗣再由業務員隨機撥打電話方式向不特定人
    行銷科○公司股票,待投資者表示有意瞭解相關資訊後,再寄送科○
    公司宣傳資料供投資者參考,或相約見面說明科○公司股票資訊等方
    式,招攬投資者購買科○公司股票,待投資者確定要購買時,即以每
    股53元至59元不等之價格販賣予投資者,並由陳○海辦理股票過戶、
    代繳證券交易稅等事宜,於面交股票時向投資者收取購買股票現金款
    項轉交吳○欣等現場負責人,或由購買者匯款至吳○欣向日○國際商
    業銀行桃園分行申辦之帳號000000000000號帳戶,待實際收取股款及
    確認入帳後,即由陳○海或吳○欣發放每張股票 1萬元之銷售獎金,
    羅○明於受雇期間,以上開方式出售科○公司股票 5張予謝○治,而
    共同非法經營買賣證券業務,並因此獲得銷售科○公司股票獎金 5萬
    元及前揭提供身分證資料之對價 1萬元。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官主動偵查後追加起訴。
        理    由
壹、程序事項
    查本判決所引用之下列證據資料(包含供述證據、文書證據等),被
    告及檢察官於本院準備程序、審理時對被告以外之人審判外之供述,
    包括供述證據、文書證據等證據,就證據能力均未表示爭執,而迄至
    言詞辯論終結前亦未再聲明異議(見本院卷第48至51、60至64頁),
    且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得,亦無顯有不可信之情
    況與不得作為證據之情形,本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚
    無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,認為以之作為證據應屬適當,
    是本判決所引用如下揭所示之證據,均俱有證據能力。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實,業據被告於調查處詢問、偵查、原審及本院審理中均
    坦承不諱(見法務部調查局臺北市調查處影卷一第 343頁至第 344頁
    背面,臺灣新北地方法院檢察署 105年度偵字第5738號卷第41頁,原
    審卷第29頁至第37頁、第88頁至第 104頁),核與同案被告張○惠等
    5 人(見法務部調查局臺北市調查處影卷一第 288頁至第 289頁、第
    300 頁至第 301頁、第 323頁至第 324頁、第 327頁至第 328頁、第
    339 頁至第 340頁,臺灣新北地方法院檢察署 105年度偵字第5738號
    卷第22頁至第27頁、第39頁至第42頁,原審卷第29頁至第37頁、第88
    頁至第 104頁)及證人即另案被告陳○海於偵查及原審時、證人謝○
    治於調查處詢問時之證述大致相符(見法務部調查局臺北市調查處影
    卷一第 359頁至第 360頁,臺灣新北地方法院檢察署 104年度偵字第
    17498 號影卷第 106頁,同署 104偵4926影卷第 140頁、第 308頁,
    原審卷第68頁至第72頁),並有財政部財政資訊中心科○光電股份有
    限公司有價證券股票交易明細表、財政部臺北國稅局同期其他股東交
    易價格比較表、謝○治匯款委託書影本、證券交易稅一般代徵稅額繳
    款書影本、科○公司股票影本、同案被告吳○欣日○銀行 102年 9月
    9 日日銀字第 1022E00000000號函所附帳號000000000000號帳戶之開
    戶資料及歷史交易明細表各 1份在卷可考(見法務部調查局臺北市調
    查處影卷一第 290頁、第 302頁至第 303頁、第 325頁至第 326頁、
    第 329頁至第 330頁、第 337頁至第 338頁、第 341頁至第 342頁、
    第 345頁、第 361至 362頁,影卷二第 127頁至第 153頁),足認被
    告前開任意性自白與事實相符,堪以採信。
二、至被告於本院審理時雖曾主張本案與其經臺灣桃園地方法院 103年度
    金簡字第 1卷判決確定之案件(下稱後案)屬同一案件一節,查後案
    係被告於 101年 1月至 2月間起受尹○風雇用,加入「金○豐產業研
    究中心」擔任電話行銷人員,違法經營證券業務販賣「老○牛肉麵公
    司」之股票予「薛○元」、「古○兆」,與本案被告係受僱於負責人
    為陳○海之「金○豐資訊社」,所販賣之股票為「科○公司」股票,
    販賣對象為「謝○治」,兩案之公司行號、販賣之股票、販賣之對象
    均屬不同,且被告於原審時陳稱:「(桃園的案件與本案有無關係?
    )無關,那是我離職之後的事情……」,嗣於本院審理時亦稱:當時
    我除了賣老○牛肉麵的股票外,沒有再賣別的股票,這和本件的科○
    公司股票完全不一樣,這件和桃園確定那件沒有關係等語(見原審卷
    第35頁,本院卷第51頁背面),是本案與後案非屬同一案件,被告謂
    兩案屬同一案件,不能兩罰云云,顯有誤會。
三、綜上所述,本案事證明確,被告之犯行洵堪認定,應予依法論科。
四、按證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照,方得營業,非
    證券商不得經營證券業務,有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間
    、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務,均屬證券交易法之
    經營證券業務,證券交易法第44條第 1項、第15條分別定有明文。查
    被告羅○明明知其未經主管機關許可並發給許可執照准予經營證券業
    務,卻對外以金○豐資訊社業務員之名義行銷招攬不特定人投資購買
    科○公司之未上市股票,並提供身分證影本供陳○海過戶股票,是核
    被告所為,係違反證券交易法第44條第 1項規定,應依同法第 175條
    第 1項規定論處。被告羅○明與同案被告張○惠等 5人及陳○海、吳
    ○欣、真實姓名年籍均不詳之「李姓秘書」成年女子、「風哥」成年
    男子、其他姓名年籍均不詳之成年業務員間就前揭非法經營證券業務
    行為,有犯意聯絡與行為分擔,為共同正犯。再按被告羅○明於受僱
    期與他人共同所為之非法買賣科○公司股票之營業性行為,係本於同
    一犯罪計畫而於密切接近之一定時間及空間以相同之方式持續進行,
    此非法經營證券業務之犯行,具有反覆、延續實行之特徵,核屬集合
    犯,應僅論以一罪。
五、原審就被告羅○明部分予以論罪科刑,固非無見,惟被告於本院審理
    時陳稱:我之前說錯了,謝○治只買了科○公司股票 5張,不是10張
    ,另外 5張是已判決確定的「老○牛肉麵公司」之股票;而本案我賣
    1 張可以獲得 1萬元獎金,賣給謝○治的所得獎金是 5萬元,加上提
    供身分證資料的代價 1萬元,總共是 6萬元等語(見本院卷第48頁)
    ,核與證人謝○治於調查處詢問時證稱:我是在 101年 3月12日以每
    股53.6元購買科○股票 5張,是金○豐資訊企業社的推銷員羅○明向
    我推銷的,她提供科○公司文宣資料給我,我就購買了 5張,股票號
    碼為100-ND-0000000至100-ND-0000000,在 101年 3月12日我到富○
    銀行永春分行提領26萬 8千元,按照羅○明給我的匯款帳戶,將該款
    項匯到日○國際商業銀行桃園分行吳○欣的帳戶等語(見法務部調查
    局臺北市調查處影卷一第 359頁),大致相符,且有前揭謝○治匯款
    委託書影本、證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本、科○公司股票影
    本等存卷可佐,應認被告賣予謝○治科○公司之股票僅為 5張,獲利
    5 萬元獎金,加計被告提供身分證資料予陳○海作為股票過戶人頭使
    用之對價所得 1萬元,共計獲利 6萬元,原審率認被告販售科○公司
    股票10張予謝○治,共計獲利11萬元乙情( 10+1=11),與卷內供述
    及非供述證據資料不符,容有未合。被告羅○明上訴執此指摘原判決
    不當,為有理由,原判決關此部分既有可議而無可維持,自應由本院
    予以撤銷改判。
六、爰審酌被告明知金○豐資訊社未經主管機關許可而不得經營證券業務
    ,卻仍受僱於金○豐資訊社之陳○海,向不特定人販售科○公司股票
    ,使國家規範證券業務、管理證券交易秩序之目的有失衡之虞,並審
    酌其為受命擔任招攬販售股票之工作,並非金○豐資訊社之負責人或
    管理幹部,情節較輕,復考量被告於偵查及法院審理中均坦承犯行,
    態度尚可,及其犯罪之動機、目的、手段,兼衡被告在本案犯罪中非
    法經營證券業務之期間、銷售股票數量,暨被告自陳高中畢業之智識
    程度、已婚與先生同住,目前從事打工,月收入約 1萬 2千元之家庭
    生活及經濟狀況等一切情狀,酌情量處如主文第二項所示之刑,並諭
    知易科罰金折算標準。
七、又被告為本案犯行後,刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項,業已
    修正、增訂刑法第38條至第38條之 3等條文,於 104年12月30日修正
    公布,並自 105年 7月 1日起施行,而修正後刑法第 2條第 2項規定
    :「沒收、非拘束人身自由之保安處份適用裁判時之法律」,此條文
    為新舊法比較適用之準據法,其本身無關行為可罰性要件之變更,故
    涉及沒收事項時即應逕行適用裁判時法律即現行法,毋須為新舊法比
    較。再按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。但有特別規定者,
    依其規定;前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時
    ,追徵其價額,現行刑法第38條之 1第 1項前段、第 3項分別定有明
    文。查被告提供身分證資料作為過戶股票之人頭而獲得 1萬元之對價
    及被告從事本案非法經營證券業務期間,每售出 1張未上市股票即可
    獲得 1萬元之獎金,其因而獲有 5萬元之獎金等情,業據被告供承在
    卷(見本院卷第48、51頁),是被告之犯罪所得共計 6萬元,雖均未
    扣案,仍應依上開規定諭知沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行
    沒收時,追徵其價額。
八、末查被告羅○明前雖曾因違反證券交易法案件,經臺灣桃園地方法院
    以 103年度金簡字第 1號判決判處有期徒刑 3月,緩刑 2年確定,嗣
    緩刑期滿,而緩刑之宣告未經撤銷者,其刑之宣告失其效力,自應認
    被告羅○明前亦未曾受有期徒刑以上刑之宣告,有本院被告前案紀錄
    表附卷足按。本院審酌其因一時失慮而罹刑章,自始坦白承認,深切
    自省,信其經此偵、審程序教訓,當知所警惕而無再犯之虞,是本院
    綜核各情,因認所宣告之刑,以暫不執行為適當,爰諭知被告緩刑 2
    年,以啟自新。
據上論斷,應依刑事訴訟法第 369條第 1項前段、第 364條、第 299條第
1 項前段,證券交易法第 175條第 1項、第44條第 1項,刑法第11條、第
28條、第41條第 1項前段、第74條第 1項第 1款、第38條之 1第 1項、第
3 項,判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國106年9月27日
                                              刑事第六庭
                                              審判長法官  李麗珠
                                                    法官  朱嘉川
                                                    法官  邱忠義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
                                                  書記官  林心念
中華民國106年9月27日
附錄本案論罪科刑法條全文:
證券交易法第44條
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商不得經
營證券業務。
證券商分支機構之設立,應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構,應經主管機關許可及發給許可
證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件
等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則,由主管機關
定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定,主管機關於訂定或修正時,應洽商中
央銀行意見。
證券交易法第 175條
違反第18條第 1項、第28條之 2第 1項、第43條第 1項、第43條之 1第 3
項、第43條之 5第 2項、第 3項、第43條之 6第 1項、第44條第 1項至第
3 項、第60條第 1項、第62條第 1項、第93條、第96條至第98條、第 116
條、第 120條或第 160條之規定者,處 2年以下有期徒刑、拘役或科或併
科新臺幣 180萬元以下罰金。
違反第 165條之 1或第 165條之 2準用第43條第 1項、第43條之 1第 3項
、第43條之 5第 2項、第 3項規定,或違反第 165條之 1準用第28條之 2
第 1項、第43條之 6第 1項規定者,依前項規定處罰。
違反第43條之 1第 2項未經公告而為公開收購、第 165條之 1或第 165條
之 2準用第43條之 1第 2項未經公告而為公開收購者,依第 1項規定處罰
。

相關法條

1. 證券交易法 民國 107 年 12 月 05 日修正(現行法規)
第十五條(證券業務種類)
依本法經營之證券業務,其種類如左:
一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。
二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。
三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務
    。
第四十四條(營業之許可及分支機構設立之許可)
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照,方得營業;非證券商不得經
營證券業務。
證券商分支機構之設立,應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構,應經主管機關許可及發給許可
證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件
等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則,由主管機關
定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定,主管機關於訂定或修正時,應洽商中
央銀行意見。
第一百七十五條(罰則)
違反第十八條第一項、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四
十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第
一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項
、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條
或第一百六十條之規定者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
一百八十萬元以下罰金。
違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第四十三條第一項、
第四十三條之一第三項、第四十三條之五第二項、第三項規定,或違反第
一百六十五條之一準用第二十八條之二第一項、第四十三條之六第一項規
定者,依前項規定處罰。
違反第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購、第一百六十五條之一
或第一百六十五條之二準用第四十三條之一第二項未經公告而為公開收購
者,依第一項規定處罰。