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刑事實務上之對人指認陳述，乃經由被害人或目擊證人指證確認實行犯罪
行為人之證據方法。案發後之初次指認，無論係司法警察（官）調查或檢
察官偵查中所為，常重大影響案件之偵查方向甚或審判心證，自當力求慎
重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、熟識親友、特
徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，方
得採行當面、單獨之指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列
隊指認」方式為之，不宜以單獨一人供指認，或僅提供單一照片，甚或陳
舊相片，以作指認，更不得有任何暗示、誘導之不正方法，否則其踐行之
程序即非適法（最高法院95年度台上字第1172號判決參照）。
參考法條：證券交易法第44條、第 175條、刑事訴訟法第 154條、第 161
          條、第 301條、第 368條

案由：證券交易法
    上  訴  人  臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
    被      告  林○諺
    選任辯護人  王泓鑫律師（法扶律師）
    上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院 105
年度金易字第12號，中華民國 106年 2月 7日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署 105年度偵字第6066號），提起上訴，本院判決如
下：
        主    文
    上訴駁回。
        理    由
壹、公訴意旨略以：被告林○諺（下稱被告）為國○財經資訊有限公司（
    址設臺北巿中山區○○○路○○段○○號○○樓，下稱國○財經公司
    ）業務員，明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會之許可及發
    給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，竟與國○財經
    公司實際負責人黃○蓮、業務員黎○英（二人所涉違反證券交易法罪
    嫌部分，業經臺灣新北地方法院以 105年度金簡上字第 1號判決分別
    判處有期徒刑 2年，緩刑 3年及有期徒刑 1年 8月，緩刑 3年確定）
    共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，於民國 102年 4、 5月間，
    受雇於國○財經公司擔任業務員，化名「林○宇」利用寄發文宣、電
    話訪問（使用之電話門號為xxxxxxxxxx）之方式，對外招攬不特人投
    資，以每股新臺幣（下同）65元之價格，居間銷售躍○科技股份有限
    公司（下稱躍○公司）股票10張（金額共計 650,000元）與張○水，
    由張○水在住處附近將股款交予被告，並提供其女兒張○玉之身分證
    、印章予被告以辦理股票過戶手續，被告可依業績金額領取金額不等
    之薪資，而以此方式經營證券業務，因認被告違反證券交易法第44條
    第 1項之未經主管機關許可並發給證照而經營證券業務之規定，涉犯
    同法第 175條第 1項罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被
    告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154條第 2
    項及第 301條第 1項分別定有明文。因告訴人之告訴，係以使被告受
    刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資
    審認。倘被害人之陳述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即
    足採為科刑之基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採
    為論罪科刑之根據，否則難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號
    及61年臺上字第3099號分別著有判例）。再者，認定不利於被告之事
    實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即
    應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證
    據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制
    之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據
    與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一
    般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪
    之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無
    從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑唯有利被告之原則，即不得
    遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第 816號、40年臺上字第86
    號、76年臺上字第4986號著有判例可參）。次按刑事訴訟法第 161條
    第 1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之
    方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實
    質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其
    指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推
    定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第 128
    號亦著有判例可參）。
參、訊據被告否認有公訴意旨所指上開犯行，並辯稱：伊未曾在國○財經
    公司擔任業務員工作，亦沒有申辦、持用xxxxxxxxxx行動電話，不知
    為何伊的郵政信箱變成他人的手機帳單地址等語。
肆、公訴人認被告涉有違法經營證券業務罪嫌，無非係以證人張○水之證
    述暨其提出證券交易稅一般代繳稅額繳款書、躍○公司股票影本、文
    宣資料、國○財經公司信封套，及被告於偵查中當庭所書之「林○宇
    躍○科技新北市中和區張○水先生」等文字為主要論據。
伍、惟經查：
一、證人即投資人張○水，就其與業務員「林○宇」接洽購買躍○公司股
    票之情形，歷次供述如下：
  （一）於調查中供稱：「 102年 4月間國○財經公司林○宇打電話到我
        家裡詢問有無買賣股票，她表示要寄躍○公司相關資料給我參考
        ，我留下行動電話號碼給她…後來她又打行動電話…，我陸續於
        102 年 4、 5月間向她購買10張躍○公司股票，…每股65元，總
        價 650,000元。以我女兒張○玉名字購買，我親自將張○玉印章
        、身分證影本交予林○宇辦理過戶，等股票過戶後交予我時，我
        才將價金當面交給」、「林○宇的聯絡電話為xxxxxxxxxx」（見
        偵卷第15頁反面、第16頁），並提出有「林○宇xxxxxxxxxx（躍
        ○科技）」手書字跡之國○財經公司信封套影本、躍○公司股票
        影本、證券交易稅一般代繳稅額繳款書、躍○公司文宣資料（見
        偵卷第17至23、27頁）為佐。
  （二）於 105年 6月17日偵查中結稱：「她打電話給我，我們本來不認
        識，她跟我推銷，說那間公司很好，很有前途，我用我女兒名義
        買的」、「（問：你見過她幾次？） 2次，都是她到我家附近，
        要拿股票給我（後改稱見幾次我也記不得她了）」、「她看起來
        好像男的又好像女的，她穿著像男的，聲音像女的」、「每次見
        面時間，沒有很久，約半個小時，都約在外面，她把股票拿給我
        ，我付錢給她」、「（提示黎○英、被告照片）林○諺有點像」
        、「（當庭播放 6月 3日被告開庭光碟，問：是否認識庭上所坐
        之人？）畫面模糊我看不楚長相，我以為她是男人」（見偵卷第
        105 至 106頁），其依檢察官提示之一被告臉部照片，初次辨認
        後稱被告有點像「林○宇」，但就所播放偵查開庭錄影內容，則
        陳述因畫面模糊，無法辨認面容。
  （三）於 105年 7月29日檢察官偵查中當庭辨識被告本人後，結證稱：
        「（問：是否認識庭上的被告）認識，她是林小姐。」、「確定
        ，她就是」、「我錢也是交給她」（見偵卷第 116頁）。
  （四）於原審審理中結稱：「她找我用電話講公司是很好，可以買幾張
        這樣子，我也不懂，我就買了」、「剛開始用電話連絡，講到價
        錢差不多可以了，我就把（女兒張○玉）印章、身分證給她去辦
        過戶手續，繳稅之後把股票拿來給我，我錢給她，是在同一個證
        券行給她。」（後稱：有時在國○證券行，有時在南勢角捷運站
        ）、「（問：見過林小姐最少有兩次？）有，以上， 2、 3次有
        。」、「xxxxxxxxxx是林○宇名片上的電話，剛開始就用這支電
        話，都用這支電話。」、「我不曉得她幾歲，她都穿好像男生西
        裝褲，看起來很年輕，然後西裝頭，我沒問她幾歲。」、「林小
        姐沒有講到她個人的背景或生活狀況」、「她的穿著打扮都很像
        男生，聲音當然是像女生。」、「（問：請你看一下在庭被告，
        你這些躍○股票是否跟在庭被告買的嗎？）好像又像、又不像，
        幾年前的事情，變化很大。那時她高高瘦瘦的，很瘦。」、「（
        問：你偵查中時，檢察官也有請你指認過被告，你當時認得出來
        ，還記得嗎？）看了，又不太像，我記得是瘦瘦細細的，她那時
        坐在偵查庭後面，老實說我有點懷疑。」（見原審卷第54至57頁
        ）。
  （五）由上引證人張○水歷次供述足見，證人張○水雖於 105年 7月29
        日偵查中當面指認被告即係「林○宇」之人，惟其與「林○宇」
        素不相識，迨於 102年 4、 5月間僅因「林○宇」進行電訪陌生
        開發客戶推薦股票而開始接觸，並於交付買受名義人張○玉證件
        、印章及於取回資料、銀貨兩訖時，計與「林○宇」見面 2、 3
        次，各次會面時間約半小時，二人見面次數不多、時間短暫，互
        動並非頻繁、熱絡，亦非舊識熟稔之人，而證人事後並未主動檢
        舉、告發，迄於 104年 1月15日始因法務部調查局航業調查處基
        隆調查站通知到案製作筆錄，並回憶案情往事，當場即表示：「
        102 年 4、 5月間購買10張躍○公司股票，可是到現在也沒有上
        櫃，我有點擔心」（見偵卷第15頁反面），亦見此投資案尚非影
        響證人生活之重大變故，未留有深刻印象，對於「林○宇」容貌
        、身材、聲音亦未特別留意觀察或存證，且案發時與偵查中指認
        被告時點相距更已逾 2年有餘，以證人自稱其「年紀大了，記憶
        退化掉」（證人為民國24年次，案發時年近78歲）、「 102年當
        時聽力、視力狀況，多少有點退化了」等語（見原審卷第54頁、
        第56頁反面），其於指認當時，記憶上已隨著時間之經過而淡忘
        ，難保辨認真確無誤。況證人張○水就雖在偵查中當面指認被告
        之情形，於原審審理中復供稱如前：「看了，又不太像，我記得
        是瘦瘦細細的，她那時坐在偵查庭後面，老實說我有點懷疑」等
        語（同上引原審卷頁），以其記憶「林○宇」身材是細瘦型，與
        當庭目睹被告身型已有出入，縱證人尚能記得「林○宇穿著像男
        的」之衣著特色，以現今多元化的社會變遷型態，並非屬個化的
        人別特徵，均無法排除其誤認之可能性。
二、按刑事實務上之對人指認陳述，乃經由被害人或目擊證人指證確認實
    行犯罪行為人之證據方法。案發後之初次指認，無論係司法警察（官
    ）調查或檢察官偵查中所為，常重大影響案件之偵查方向甚或審判心
    證，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名
    人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯，
    或其他無誤認之虞者，方得採行當面、單獨之指認外，皆應依訴訟制
    度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜以單獨一人供
    指認，或僅提供單一照片，甚或陳舊相片，以作指認，更不得有任何
    暗示、誘導之不正方法，否則其踐行之程序即非適法（最高法院95年
    度台上字第1172號判決參照）。然本件證人張○水在 105年 6月17日
    偵查中初次指認嫌犯之程序，訊問人係直接以被告與共犯黎○英 2人
    照片供證人辨識（見偵卷第 105頁反面），並非採行「真人列隊指認
    」之方式，亦未同時併列其他多數人別照片供其指認，既係以上開特
    定涉案人照片供其辨識，不能排除證人對嫌犯面貌或特徵已產生暗示
    及誘導作用，則證人日後於 105年 7月29日當面指認被告時，是否受
    初次所提示照片之影響而為供述，即有疑問。另證人張○水於 105年
    6 月17日偵查中指認照片前已先供述「見幾次我也不記得她」，於指
    認被告照片後隨即稱：「林○宇好像沒有戴眼鏡」（見偵卷第 105頁
    反面），是其在印象已然模糊前提下，所為記憶與被告面部特徵顯有
    不符（見偵卷第49頁照片係配戴眼鏡），仍指認「照片中林○諺有點
    像」，應認證人自始即不能明確指認被告為「林○宇」之人。可見證
    人張○水於偵查中之指認程序非無瑕疵可指，所為指認的可信度亦有
    疑慮，自不能逕行採為不利被告認定之依據。
三、至國○財經公司信封套其上有「林○宇xxxxxxxxxx（躍○科技）」之
    手書字跡，證人張○水證稱「林○宇」確實使用上開門號與其聯絡一
    節，公訴人亦以該門號帳寄地址為「臺北郵政xxxx號信箱」，與被告
    陳報之聯絡地址相同，佐認被告即為持用該門號之「林○宇」。惟查
    ，上開門號係「潘○」於 101年 4月22日由本人親持國民身分證、健
    保卡雙證件赴址設「新北市○○區○○路○○段○○號」之「金○」
    門市申辦預付卡開卡使用，迄至 104年 4月14日查閱當時之帳單地址
    仍同潘○原始登記戶籍地址，該門號於 104年 3月14日辦理停機，另
    潘○門號申請書上登記所留xxxxxxxxxx號行動電話，亦與被告當時使
    用之門號xxxxxxxxxx號不同等情，此有安○通訊 105年 6月15日函、
    潘○申請書、 104年 4月14日查閱基本資料、被告使用門號xxxxxxxx
    xx通聯調閱查詢單資料及安○通訊 105年12月23日函覆說明在卷可考
    （見偵卷第25、26、 102至 103頁；原審卷第39至41頁）。又被告供
    稱其自幼曾遭出養，與生母潘○家族少有往來，僅因於70年就讀國中
    時期終止收養關係，將戶籍遷回生母家，然國中畢業就在外租屋自住
    到現在，生母那邊家人因須轉寄郵件亦知悉其使用之上開郵政信箱等
    語（見偵卷第 113頁反面；原審卷第15頁反面、第60頁），並有戶籍
    資料（見偵卷第48頁）、上開被告xxxxxxxxxx通聯調閱查詢單（其上
    記載88年 8月間申請使用，帳寄地址「臺北郵政xxxx號信箱」）可佐
    ，則被告自立後即在外賃居，復因曾經出養與原生家庭疏離，與生母
    及家人鮮有往來，自負笈賃居在外後，其生活之重心亦不在戶籍地，
    衡情並無由取得潘○之雙證件，更無從持之偽冒潘○名義往赴戶籍地
    址附近「金○」門市，在規避門市人員身分檢核後，得以順利申辦上
    開行動電話之理。反而，潘○申辦後自己或另交付同居或關係親近之
    人使用較為合理。因此，署名為潘○回覆基隆調查站調查官之聲明書
    （見偵卷第24頁）載明否認潘○本人有申請該門號電話一情，與上開
    申請書及電信業者函覆作業流程內容既已有不符，則同開書面所指：
    「申辦xxxxxxxxxx姓林的人我也不確定是不是我女兒 ...林○諺」云
    云，容係臆測語句，尚不能遽認被告為該門號之實際申辦人，亦無以
    僅依被告與潘○間有親子血緣關係，推論潘○有將該申辦門號交付被
    告使用之事實。
四、另起訴書證據清單編號 3待證事實欄所認：「門號xxxxxxxxxx之帳寄
    地址為臺北郵政xxxx號信箱與被告陳報之聯絡地址相同」一節，此係
    依據安○通訊 105年 6月15日函文所載，然依電信業者提供 104年 4
    月14日查閱基本資料，該門號停機前（使用中）之帳寄地址仍為原始
    申請書上所登記之淡水戶籍地址，單憑帳寄地址之紀錄，尚無以認定
    被告於被訴行為時（ 102年 4、 5月）間為該門號使用人。倘被告為
    該門號之持用人，既於 104年 3月14日辦理門號停機不再使用，誠無
    由大費周章，事後或甚於檢調循線追查之際，再刻意異動帳寄地址之
    基本資料改為自己使用之郵政信箱，自曝其身分，被告同此辯解合於
    情理，堪以採認。末安○通訊覆文內容亦稱：「用戶可進線客服更動
    個資，需填寫服務異動申請書，因門號xxxxxxxxxx已停機，進線紀錄
    與申請書皆已銷毀，無法調閱」（見原審卷第39頁），在被告所稱遭
    知情之人事後登錄篡改個資，不能排除其可能性之情形下，尚無以僅
    憑門號個人資料事後異動之內容結果，逕認被告為xxxxxxxxxx門號使
    用人。則檢察官據電信公司門號停機後之登錄資料與被告通訊信箱相
    同逕認被告即為招攬證人張○水投資購買股票之「林○宇」，其間因
    果歷程未能確認，容有合理懷疑之處，此情狀尚無從與上開證人張○
    水之供述或指認互為補強。
五、起訴書復以被告於偵查中當庭所書之「林○宇、躍○科技、新北市中
    和區、張○水先生」等文字（見偵卷第 116頁）與證人張○水所提供
    國○財經公司信封套（偵卷第27頁）上之文字相近，然兩相對照，除
    前者字跡較為方正，後者較為潦草略為歪斜，多處文字之運筆、筆順
    、曲折亦顯有不同，例如：林○宇簽名、躍○之「足」、「羽」、張
    ○水「弓」、「江」、「水」、新北市中和區之「北」、「市」、「
    和」、「區」等文字或偏旁部首，均屬一望可知之差異處，公訴人亦
    稱：被告當庭書寫的字跡通常有刻意為之的高度可能性（見原審卷第
    17頁），而有失真之可能，起訴意旨以二組文字字跡相近，並未指出
    依據何在，洵難採憑，同不足為證人張○水前開不利被告指認之補強
    證據，自不能推論被告即為書寫信封套上文字之人。
六、綜上，證人張○水固無故意誣指被告之動機及必要，但其所為指認是
    否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認是否屬實。證人張○水於
    偵查中雖一度指證被告為嫌犯之證詞，惟其指認程序非無瑕疵可指，
    數次關於指認被告之供述前後游移不一、半信半疑，難保指認無誤，
    其指認證詞之可信性非毫無可合理懷疑之處。另檢察官其他所為舉證
    亦無以援為補強證據，擔保該不利被告供述及指證之真實性，是招攬
    證人投資購買股票之業務員「林○宇」究否為被告本人之起訴基本事
    實，非無合理懷疑，無以認定為真實。
七、檢察官雖聲請傳喚上開xxxxxxxxxx門號之申請人「潘○」到庭作證。
    然上開門號係「潘○」於 101年 4月22日由本人親持國民身分證、健
    保卡雙證件赴址設「新北市○○區○○路○○段○○號」之「金○」
    門市申辦預付卡開卡使用，業經本院認定如前，潘○卻於 104年 5月
    13日出具聲明書否認有申辦該xxxxxxxxxx門號（見偵卷第24頁），況
    參酌潘○年屆八旬（25年○○月○○日生，見偵卷第 103頁），難期
    潘○迄今就 5年前所申辦門號一情尚可清晰記憶，是本件尚無傳喚潘
    ○作證之必要性。
八、綜上所述，公訴意旨指被告於 102年 4月有招攬證人張○水，進而推
    薦其購買躍○公司股票及收款，因此涉有非法經營證券業務之行為，
    惟依公訴人所提證據，本案就被告是行為人「林○宇」一節，尚未達
    於通常一般人均不致有所懷疑之程度，無以使本院得到被告犯罪之確
    信，自應諭知無罪之判決。
陸、原審以本案不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，於法核無違誤
    。檢察官上訴意旨，未另行積極舉提具體事證，徒就已經原審詳予論
    述之證據資料再事爭執，任意指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判
    ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國106年5月24日
                                          刑事第二十三庭
                                              審判長法官  蔡聰明
                                                    法官  崔玲琦
                                                    法官  林銓正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
                                                  書記官  于耀文
中華民國106年5月24日