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1.偵查中檢察官訊問被告，當被告陳述之內容涉及他人犯罪時，就該他人
  案件而言，即屬於被告以外之人在審判外之陳述，該陳述因非以證人身
  分而為，不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結之證言，惟衡諸其於
  警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同樣無須具結，卻於具有信用性與
  必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據
  能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，被告於檢察官偵查
  時未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第一百五十九
  條之二、第一百五十九條之三等規定之同一法理，得於具有相對或絕對
  可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾
  應實務需要。
2.沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國
  有之處分，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權
  之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適
  用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵
  ，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳
  發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二０
  二四號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基
  於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形
  ，均有不同。
參考法條：證券交易法第一百七十一條、中華民國刑法第三十八條、第三
          十八條之一、刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九
          條之二、第一百五十九條之三、刑事訴訟法第三百九十七條、
          第四百零一條。

案由：違反證券交易法
    上　訴　人  洪永義
    選任辯護人　高進發律師
    上　訴　人　林志樺
    選任辯護人　談　虎律師
　    　　　　　曾至楷律師
    上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一
０四年四月十六日第二審更審判決（一０二年度金上重更（一）字第六號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第八九九三、一一
九九三號），提起上訴，本院判決如下：
        主    文
    原判決撤銷，發回台灣高等法院。
        理    由
原判決認定：上訴人洪永義於民國九十一年八月間借款予陳鴻仙（通緝中
）買進宏達科技股份有限公司（下稱宏達科）股票，由洪永義提供其本人
、妻吳昭蓮、兄洪永忠及兄嫂王玉琴等人之證券帳戶供陳鴻仙使用，洪永
義另行跟單買進；至九十三年間，宏達科股票股價下跌，陳鴻仙、洪永義
受有鉅額虧損，為彌補損失，乃決定換股操作股本小、流通籌碼少之翔昇
電子股份有限公司（下稱翔昇公司）股票。洪永義、陳鴻仙均明知不得有
意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對
有價證券連續以高價買入或以低價賣出之行為，亦不得有意圖造成集中交
易市場某種有價證券交易活絡之表象，而自行或以他人名義連續委託買賣
而相對成交，竟共同基於操縱「翔昇」股價之犯意聯絡，自九十三年八月
間起，以原判決附表一所示巫麗娟等人證券帳戶，由陳鴻仙向不知情之證
券商營業員下單買賣，洪永義負責資金提供。九十三年九月間，陳鴻仙、
洪永義因缺乏資金操作，遂由洪永義向上訴人林志樺（原名林進發）借款
，林志樺原已買賣「翔昇」股票，雖亦明知不得有連續高價買入炒作股價
及相對成交等操縱行為，然為獲取原持有及另購得「翔昇」股票之差價及
借款利息，乃與洪永義基於犯意之聯絡，同意提供資金及提供林志樺、林
恆毅、林紀彩雲、紀張秀琴、紀素禎、張玉、陳淑玲、陸銘和、林世明
等人證券帳戶，由洪永義買進「翔昇」股票，而共同自九十三年八月間起
至九十三年十二月三十一日止，以前揭帳戶連續高價買入炒作股價、相對
成交等操縱行為，計有九十三年八月二日等78個營業日成交買進或賣出之
成交量占當日成交量達百分之20％以上，九十三年八月二十六日等33個營
業日連續以漲停板價、高於當時成交價之價格委託買進，以跌停板價、低
於當時成交價之價格委託賣出（原判決附表二之一），九十三年八月二十
三日等40個營業日，在尾盤以漲停價格買進該股票（原判決附表二之二）
，及以林志樺、張玉、陸銘和、林紀彩雲、紀張秀琴證券帳戶，於九十
三年十一月二十六日、三十日、十二月三日、十四日以原判決附表三所示
為相對成交，造成「翔昇」股票交易活絡之表象，於九十三年十二月二十
四日、十二月二十七日、十二月二十九日、十二月三十日連續委託買進（
賣出）價格高（低）於成交價，操縱翔昇股價（原判決附表四），致「翔
昇」股票於查核期間（九十三年八月二日至九十三年十二月三十一日），
自每股新台幣（下同）9.85元上漲至 34.50元，漲幅 250.25%，高低差幅
258.38% ，明顯悖離同期間同類股指數漲幅17.18%及大盤指數漲幅12.08%
，斯時「翔昇」公司營運有獲利衰退情形，其股價上漲顯非市場機制而係
人為操縱，而共同對「翔昇」股票股價為操縱行為，嚴重危害企業經營及
金融交易秩序，並獲有犯罪所得 244,734,504元。至九十三年十二月底，
洪永義因無法清償對林志樺之借款，乃將林志樺所提供前揭證券帳戶買進
之「翔昇」股票約4000張讓與林志樺，抵償部分債務等情。因而撤銷第一
審之科刑判決，改判仍論處上訴人二人共同犯證券交易法第一百七十一條
第二項之高買證券罪刑。固非無見。惟查：（一）、偵查中檢察官訊問被
告，當被告陳述之內容涉及他人犯罪時，就該他人案件而言，即屬於被告
以外之人在審判外之陳述，該陳述因非以證人身分而為，不必擔負偽證罪
責，其信用性顯不若具結之證言，惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為
之陳述，同樣無須具結，卻於具有信用性與必要性之要件時，即得為證據
，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述
，顯然失衡。從而，被告於檢察官偵查時未經具結之陳述，依舉輕以明重
原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定
之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要
性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。此為本院之一致見解。原判
決由壹之一載述「共同被告洪永義於偵查、審理時，證人劉韙任於偵查時
以被告身分所為陳述，對於被告林志樺而言，固屬被告林志樺以外之人於
審判外陳述，惟洪永義於原審及本院更審前審理中，劉韙任於原審審理時
均已到庭具結作證，並經被告林志樺及其選任辯護人對質詰問，其訴訟上
反對詰問權利已獲保障，而被告洪永義、劉韙任於偵查中之陳述，被告林
志樺並未釋明有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第
一項、第二項規定，洪永義於偵查、審理，劉韙任於偵查中以被告身分所
為陳述，自有證據能力。至於渠等供述對於待證事實之證明程度，則屬證
據證明力問題，應與其他案內證據資料合併斟酌而為取捨判斷」等語，將
被告以外之人於偵查中以被告身分所為陳述，與以證人身分所為證述之性
質相混淆，既未說明洪永義、劉韙任於「偵查」時以被告身分所為陳述，
如何有較可信之特別情況，及如何為證明林志樺犯罪事實存否所必要之理
由，即以洪永義、劉韙任於審判中已經具結受詰問為由，逕認該等偵查陳
述有證據能力，自非適法。又洪永義於「審判」中以「被告」身分所為之
供述，因非以證人身分依法具結，依司法院釋字第五八二號解釋，不得作
為其他共同被告犯罪之證據，原判決認得作為證據而採為林志樺犯罪之論
據，亦有違誤。（二）、沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所
有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得
者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，
並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒
收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯
罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院
院字第二０二四號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類
型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算
之情形，均有不同。因之，本院向採連帶沒收共同正犯犯罪所得之見解（
七十年台上字第一一八六號（ 2）判例、六十四年台上字第二六一三號判
例、六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定（二）
），業經本院一０四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考
，並改採應就各人分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人有無犯罪所得
，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之
。原判決認定上訴人二人與陳鴻仙一起操縱股價，三人為共同正犯，然未
翔實調查認定上訴人二人之犯罪所得各為若干，於各自分受之利得範圍內
宣告沒收或追徵，逕行宣告上訴人二人應連帶沒收全部犯罪所得244,734,
504 元，即有違誤。（三）、科刑之判決書，其事實認定與理由說明必須
相互一致，方為適法，倘理由未予說明，或理由前後齟齬，即有判決理由
矛盾之違誤，構成撤銷之原因。原判決事實認定上訴人二人自九十三年八
月二日至同年十二月三十一日止，與陳鴻仙共同操縱「翔昇」股價等情，
並於理由欄說明林志樺雖自九十三年九月同意借款給洪永義時，才中途加
入洪永義、陳鴻仙之操縱行為，然係就既有之基礎將股價往上拉抬，有利
用既成條件而繼續共同實行犯罪之意思，應就九十三年八月二日至同年十
二月三十一日間洪永義、陳鴻仙之全部操縱行為成立共同正犯（原判決第
46頁以下）。然就其中九十三年十月二十九日至同年十二月二十三（二十
五）日，「陳鴻仙」與譚清連另行籌款，繼續將「翔昇」股價維持在15.7
元間之操縱行為，則謂上訴人二人未參與、利用，因而就此部分不另為無
罪之諭知（原判決第58頁以下），其前後論述非無矛盾。上訴意旨執以指
摘原判決不當，非無理由，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據
以為裁判，應認均有撤銷發回更審之原因。原判決不另為諭知無罪部分，
基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文
。
中華民國105年1月7日
                                  最高法院刑事第三庭
                                              審判長法官  賴忠星
                                                    法官  蘇振堂
                                                    法官  吳  燦
                                                    法官  王敏慧
                                                    法官  呂丹玉
本件正本證明與原本無異
                                                  書記官
中華民國105年1月11日