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1.違反證券交易法第二十條第一項規定者，為證券詐欺罪，應依第一百七
  十一條第一項第一款規定論處。就有價證券之募集、發行、私募或買賣
  ，不得有詐欺行為之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，係指行為人意圖
  為自己或第三人不法之所有，以欺罔之方法騙取他人財物；但證券詐欺
  罪通常發生在證券市場，投資人無從自證券紙張本身判斷證券之價值，
  如有藉虛偽不實之資訊募集或買賣證券者，極易遂行其詐財之目的，被
  害人動輒萬千，妨礙證券市場健全發展，為維護公益並促進市場發展，
  乃設重刑以嚇止不法。於依第三十條規定申請事項為虛偽之記載，或發
  行人、負責人有第三十二條第一項所指之情事者，固應依其情形分別適
  用同法第一百七十四條第一項第一款、第三款科處刑罰。但證券詐欺罪
  ，應於已實際為有價證券之募集、發行或買賣之行為，始成立犯罪，且
  未必僅以虛偽記載之公開說明書方式即得同時成立詐欺罪；故該當於第
  一百七十四條第一項第一款或第三款之虛偽記載公開說明書之要件者，
  並不當然完全符合於證券詐欺罪之構成要件，是以此兩罪間自無法條競
  合之特別關係存在。
2.八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十四條第一項第三款之
  罪，其犯罪主體必須為募集有價證券之發起人、募集有價證券之公司負
  責人或職員。而九十五年五月二十四日修正公布前、後之商業會計法第
  七十一條第一款填製不實會計憑證罪，犯罪主體則必須為商業負責人、
  主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。故不論修
  正前證券交易法第一百七十四條第一項第三款或商業會計法第七十一條
  第一款之罪，均屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。不具備上開身分
  或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之
  人共同犯上開之罪，始得以適用上揭規定論處罪刑。
3.共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一
  部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生
  之結果，共同負責。
參考法條：證券交易法第二十條、第三十條、第三十二條、第一百五十五
          條、第一百七十一條、商業會計法第七十一條、中華民國刑法
          第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三百三十六條、刑
          事妥速審判法第七條、刑事訴訟法第一百五十八條之四、第一
          百五十九條、第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五
          條。

案由：違反證券交易法
    上　訴　人  柯文昌
    選任辯護人　陳彥希律師
    上　訴　人　何正卿
    選任辯護人　羅名威律師
    上　訴　人　王榮哲
    選任辯護人　梁懷信律師
    上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一
０三年九月三十日第二審更審判決（一０二年度金上重更（一）字第七號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二五七九０號）
，提起上訴，本院判決如下：
        主    文
    上訴駁回。
        理    由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法
令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，
係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律
規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背
法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法
令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違
法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院七十一年台上字第七七二八號
判例參照）。
本件原判決已說明依憑卷附原判決理由欄（下稱理由欄）貳、一及二所述
證據資料，資以認定上訴人柯文昌、何正卿、王榮哲等三人（下稱柯文昌
等三人）有原判決事實欄（下稱事實欄）所記載之犯罪事實。對於柯文昌
等三人否認犯罪所辯各節，何以均不足採取，亦已依據卷內證據資料，於
理由內詳為指駁說明。並敘明柯文昌、王榮哲不具證券交易法第一百五十
七條之一第一項第一款、第四款所定身分關係，而與具備此身分關係之何
正卿共同犯罪，依刑法第三十一條第一項前段之規定，仍應論以共同正犯
，惟王榮哲適用同條第一項但書之規定，予以減輕其刑。因而撤銷第一審
關於柯文昌等三人部分之科刑判決，改判仍論柯文昌等三人以共同犯證券
交易法第一百七十一條第一項第一款、第二項之內線交易罪，犯罪所得達
新台幣（下同）一億元以上，柯文昌處有期徒刑九年，併科罰金一億元，
罰金如易服勞役，以罰金總額與三年之日數比例折算；何正卿處有期徒刑
八年；王榮哲處有期徒刑四年。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實
、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
柯文昌等三人共同性上訴意旨（下稱上訴意旨）略以：（一）王榮哲於民
國九十六年十月九日調查員詢問（下稱警詢）時，前後超過十二小時，係
屬疲勞詢問；於同年十一月二十一日檢察官訊問時，檢察官告以「你是現
在唯一在外面的被告」，係以脅迫方法取供，並有違反全程錄音（影）規
定之情形，王榮哲所為供述欠缺任意性，應無證據能力。原判決採取上開
王榮哲有瑕疵之陳述，據以認定柯文昌等三人犯罪事實，有採證不符證據
法則之違法。（二）原判決認為所援引證人李毓洲、江懷海、李聰龍、李
明山等人即被告以外之人於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時所為陳
述，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之五、第
一百五十九條之一第二項等規定，均具有證據能力，而未就法條所定信用
性（「具有較可信之特別情況」）、「知有刑事訴訟法第一百五十九條第
一項不得為證據之情形」之要件，加以論斷說明，或僅以其等於警詢、檢
察事務官詢問時，其記憶較審判時為清晰，亦較無外力干擾或介入為由，
即率認具備信用性之要件，此無異於實質上剝奪柯文昌等三人於審判中對
證人之對質詰問權，更導致證人於審判外所為陳述之證據價值，實質上優
於審判中經具結詰問之陳述或等同於「案重初供」等不當結果，有採證不
合證據法則及判決理由不備之違誤。（三）台灣證券交易所股份有限公司
（下稱證交所）所出具分析意見書（下稱本件分析意見書）等證據資料，
係屬被告以外之人於審判外之陳述，又係針對具體個案，為特定目的所製
作，並非所謂於通常業務過程中，不間斷、有規律而準確記載之紀錄文書
、證明文書。原判決認為本件分析意見書符合刑事訴訟法第一百五十九條
之四第二款之規定，具有證據能力，並非適法。（四）綠點高新科技股份
有限公司（下稱綠點公司）與在美國紐約證券交易所上市之美商捷普公司
（Jabil Circuit,Inc ，下稱美商捷普公司）於九十五年九月十二日所簽
署「無拘束力意向書（Non-binding LOI ）」，其唯一目的僅在綠點公司
同意美商捷普公司為雙方併購（下稱本件併購案）事宜進行「實地查核（
Due Diligence ）」，欠缺法律上拘束力。雖有約定本件併購案相關事項
，惟雙方並無共識（就交易架構及價格等事項，並不具體，必須美商捷普
公司對其進行「實地查核」之結果滿意，才會開始本件併購案重要事項之
具體協商），日後仍有造成本件併購案破局之諸多變數。況美商捷普公司
當時尚未召開董事會討論本件併購案，於同年十月二十六日召開董事會討
論本件併購案時，猶有部分董事不同意。參以美商捷普公司於同年十月三
十日對綠點公司發出「要約函」，表示願意以每股一００元之價格，購買
綠點公司股票，經綠點公司於同年十月三十一日發函予以拒絕，顯非所謂
本件併購案在某特定時間內必定成為事實，至少在美商捷普公司提出上開
「要約函」前，仍然不合證券交易法第一百五十七條之一第一項所定內線
交易之重大消息有關「明確」性及「具體」性之要件。又我國司法實務及
學者見解一致認為，於進行「實地查核」完成前，併購風險既然無法正確
評估，實無具備「明確」性及「具體」性之要件可言。故原判決認為雙方
於九十五年九月十二日簽署「無拘束力意向書」時，即屬重大消息之成立
時點，而為柯文昌等三人不利之認定，與最高法院一０二年度台上字第三
二五０號判決（某特定時間內必定成為事實）、一０三年度台上字第三二
二０號判決（雙方已針對具體重要之事項達成協議）、一０四年度台上字
第七八號判決（對於企業併購其中重大消息明確點之認定，宜以「實地查
核」進行後，針對「併購價格」及「主要併購契約架構」完成作為重大影
響其股票價格消息已經明確之時點）、一０四年度台上字第二九三二號判
決（消息發展至「確定成立」之程度，且有特定之「具體內容」，在客觀
上對於股票價格必將發生重大影響）所揭示有關重大消息之意旨不合，顯
有認定事實不憑證據、判決理由不備、矛盾及適用法則不當之違法。（五
）台灣花旗環球財務管理顧問股份有限公司（下稱花旗管理公司）檢送予
檢察官有關本件併購案往來之電子郵件（下稱電子郵件），多達五千七百
餘件，檢察官僅提出其中極少數而非全數，有礙於柯文昌等三人訴訟防禦
權之行使及發現真實。原判決僅以無法證明電子郵件完全正確為由，即未
就此調查、審酌，有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。（六）原判決
認為九十九年六月二日修正公布證券交易法第一百五十七條之一規定，有
利於柯文昌等三人，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正後規定
。理由欄說明將「獲悉」修正為「實際知悉」；增列「自行或以他人名義
」部分，犯罪構成要件並未變更，對柯文昌等三人，並無有利或不利等語
，與法條修正意旨不符，有判決適用法則不當之違法云云。
柯文昌上訴意旨另略以：（一）柯文昌對於綠點公司於九十五年九月六日
召開董事會，及於同年月十二日與美商捷普公司簽署「無拘束力意向書」
，實在毫無所悉。又卷內並無任何證據可以證明柯文昌在九十五年十一月
初之前，「實際知悉」美商捷普公司與綠點公司之往來情形，並加以利用
以進行內線交易。且柯文昌根本不知綠點公司係因應防止惡意併購而調整
董事席位，亦未同意何正卿擔任綠點公司獨立董事（係何正卿自己決定出
任），與柯文昌根本無關。再何正卿既未參與綠點公司九十五年九月六日
臨時董事會後之相關會議，亦未介入與美商捷普公司磋商洽談本件併購案
之過程，且遍查全卷，亦無證據可以證明何正卿於何時「實際知悉」綠點
公司與美商捷普公司於九十五年九月十二日簽署「無拘束力意向書」。原
判決不憑證據逕自推論柯文昌經由何正卿報告而「實際知悉」本件併購案
簽署「無拘束力意向書」之重大消息，有認定事實不憑證據及判決理由不
備之違法。（二）原判決附表（下稱附表）三所示普訊創業投資股份有限
公司（下稱「普訊創投」）等十一家公司或投資專戶，自九十五年六月七
日至同年十月三十日間陸續買進綠點公司股票，係執行「普訊創投」一貫
之投資策略，並履行柯文昌與「廣達電腦」董事長林百里所達成合作投資
綠點公司之投資策略聯盟協議，此經證人林百里、束崇萬於上訴審；證人
楊兆麟於原審分別證述明確，與一般投資情形無異。故上述購買綠點公司
股票之目的，係在主導綠點公司之經營權，並非賺取其股票價差，與本件
併購案並無關聯。原判決無視於此，遽為不利於柯文昌之認定，有認定事
實與卷內證據不符、判決理由不備之違誤。（三）證人杜俊雄、施振榮係
我國商場聞人，其等於第一審、原審本於畢生商場經驗與親身見聞所為有
關「無拘束力意向書」不具有法律拘束力之陳述，自屬實在可信。原判決
僅以其等陳述與實際商場操作情形不符為由，予以摒棄不採，有判決理由
不備、矛盾之違法。（四）柯文昌並未以自己名義購買綠點公司股票，依
九十九年六月二日修正公布前證券交易法第一百五十七條之一第一項之規
定，應不該當內線交易之構成要件。原判決適用修正後之規定，認為成立
內線交易，有判決適用法則不當之違法。（五）事實欄係認定柯文昌等三
人內線交易支出成本之匯費、集保手續費、券商手續費金額為「六百三十
元」，理由欄則記載為「六百五十元」，有判決理由矛盾之違誤。（六）
證券交易法第一百八十條之一規定，所科罰金達一億元以上而無力完納者
，其易服勞役期間為三年以下，依法條文義，法院就此提高為三年以下之
易服勞役期間，究以提高若干為適當，應有裁量權限。第一審判決諭知柯
文昌所科罰金一億元，如易服勞役，以罰金總額與「二年」之日數比例折
算。原判決予以撤銷，仍科柯文昌罰金一億元，並說明檢察官上訴為無理
由，而原判決認定之犯罪事實、適用法條與第一審判決，俱屬相同，卻諭
知罰金如易服勞役，以罰金總額與「三年」之日數比例折算，無異於諭知
較重於第一審判決之刑，不合罪刑相當原則，亦與刑事訴訟法第三百七十
條第一項所定不利益變更禁止原則有悖云云。
何正卿上訴意旨另略以：（一）原判決理由所援引李毓洲、李聰龍之供述
及綠點公司九十五年九月六日董事會之議事錄，僅能證明何正卿參加上開
董事會，而上開董事會未曾提及綠點公司將於何時簽署「無拘束力意向書
」。又卷內並無證據可以證明何正卿有將本件併購案相關事宜告知柯文昌
，以及何正卿參與決定「普訊創投」等購買綠點公司股票。再何正卿為綠
點公司依法選任之獨立董事，綠點公司延攬何正卿出任獨立董事，從未徵
詢「普訊創投」意見。依證人李毓洲、江懷海、李聰龍、嚴功瀛、陳泰源
、李明山之證詞可知，於綠點公司之經營管理階層及美商捷普公司委任之
花旗管理公司人員就本件併購案磋商期間，何正卿並未出面探詢任何本件
併購案訊息。另卷附電子郵件內容從未指向何正卿，益證何正卿確未參與
本件併購案之往來過程，並不知悉相關訊息。原判決認定何正卿「實際知
悉」綠點公司與美商捷普公司於九十五年九月十二日簽署「無拘束力意向
書」，並告知柯文昌，且與柯文昌、王榮哲有內線交易之犯意聯絡及行為
分擔等情，而未說明究竟有何依據，有認定事實不依證據及判決理由不備
之違法。（二）理由欄說明綠點公司九十五年八月二十八日決議通過，有
礙投資併購事宜之「Weener」公司投資案，故本件併購案之重大消息於當
時難謂已經具體明確，尚不成立內線交易等語。惟原判決所指有礙本件併
購案之上開投資案，於九十五年九月十二日依然存在，原判決卻認為本件
併購案之重大消息於九十五年九月十二日已經具體明確，有判決理由矛盾
之違誤云云。
王榮哲上訴意旨另略以：（一）王榮哲係於九十五年八月二十九日綠點公
司半年報出爐後，依其專業判斷，並綜合分析大盤走勢及法人研究機構對
綠點公司之觀察後，據以進場買進綠點公司股票。王榮哲完全不知同年九
月六日綠點公司董事會之內容，更無證據證明其明知悉綠點公司與美商捷
普公司已經簽署「無拘束力意向書」。原判決認定王榮哲「實際知悉」本
件併購案之重大消息，有內線交易之犯意聯絡與行為分攤，有認定事實不
依證據及判決理由不備之違法。（二）王榮哲與柯文昌於每週週一由兩人
單獨開會，係早已存在多時之作法，並非專為購買綠點公司股票而設，亦
屬一般公司之正常運作。原判決未能詳加調查，即以上述事由認為王榮哲
與柯文昌互相傳遞訊息，進而決策大量購買綠點公司股票，有調查職責未
盡之違誤。（三）原判決既認王榮哲可以自柯文昌取得本件併購案相關訊
息，則王榮哲何必又向李聰龍探問本件併購案進度。原判決採取李聰龍於
檢察官訊問時有關王榮哲詢問本件併購案進度之證述，而為不利於王榮哲
之認定，有採證違反證據法則及判決理由矛盾之違法。（四）由李聰龍及
相關電子郵件內容可知，證人「Nadeem Jeddy」有參與美商捷普公司「實
地查核」之爭議處理及提出本件併購案架構事宜，王榮哲聲請傳喚到庭作
證，用以證明本件併購案之雙方意願情形，應有調查之必要。乃原審未依
聲請調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（五）原判決
就王榮哲之量刑審酌事項，包括王榮哲於事後「飾詞狡辯，冀圖卸責」等
情，混淆無罪抗辯與犯罪後態度不佳之判斷基準，於法不合云云。
經查：（一）原判決不採王榮哲所為有關調查員及檢察官以不正方法取供
之抗辯，認定王榮哲於警詢、檢察官訊問時之陳述，係出於自由意志，具
備任意性，應有證據能力，已援引包括王榮哲於第一審有關其自白任意性
所為陳述，以及第一審勘驗王榮哲於警詢、檢察官訊問時之錄音（影）光
碟製作勘驗筆錄等證據資料，詳為敘明所憑理由（見原判決第一一至一三
頁），並無不合。上訴意旨僅泛指原判決此部分採證違法，而未依據卷內
訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明，有何違法之情形，難認係
屬上訴第三審之適法理由。（二）原判決認為上訴意旨所指證人李毓洲等
人於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時所為陳述，分別符合刑事訴訟
法第一百五十九條之二、第一百五十九條之五、第一百五十九條之一第二
項等規定，均具有證據能力，已援引卷內訴訟資料，簡要說明其論斷之理
由（見原判決第一三至一九頁），所為說明與刑事訴訟法第一百五十九條
之二、第一百五十九條之五、第一百五十九條之一第一項等規定之意旨，
尚無不合。又原判決就上述於警詢之先前陳述，如何符合「具有較可信之
特別情況」之要件，已兼及證人於審判中經對質詰問之情況，並非單憑上
訴意旨所指先前陳述係出於自由意志，且距離事發時間較近，又無外力干
擾或介入而已。再稽之卷內資料，柯文昌等三人於第一審、上訴審及原審
皆係自行選任辯護人為自己辯護，且對卷內諸多證據資料之證據能力，一
再提出各項抗辯，其等未於言詞辯論終結前就若干證據之證據能力聲明異
議，自應認為符合刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定「知有第一
百五十九條第一項不得為證據之情形」之要件。另證據能力有無與調查證
據是否合法、證明力之高低之判斷，洵屬不同事項。原判決僅認定上述證
人於審判外之陳述，具有證據能力，並非必定予以採取，難認有上訴意旨
所指剝奪柯文昌等三人於審判中對證人之對質詰問權，更導致證人於審判
外所為陳述之證據價值，實質上優於審判中經具結詰問之陳述或等同於「
案重初供」等不當結果之情形，並無採證不合證據法則及判決理由不備之
違誤可言。（三）證交所係依相關規定，對集中交易市場實施股市監視制
度；就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，
針對集中市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進
行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。而依監視系統事先設定處理方式之「
程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見），其中有關股票交易
紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械性連續記載，具有不間
斷、有規律而準確之特徵，應無疑問。原判決認為卷附證交所就綠點公司
股票交易製作之本件分析意見書及附件等相關資料，有關綠點公司股票成
交價格、數量及大盤指數、交易量等數據資料部分，係記載交易股票之客
觀事實，以及就客觀事實予以引用提出分析，符合刑事訴訟法第一百五十
九條之四第二款所定特信性業務上文書之規定，具有證據能力，已敘明所
憑依據（見原判決第一九至二一頁），揆之上開說明，並無不合。上訴意
旨仍執陳詞，抗辯本件分析意見書之證據能力，而未依據卷內訴訟資料，
具體指摘原判決所為論敘說明，有何違法之情形，亦未指明如何對判決有
具體影響，不屬合法之上訴第三審理由。（四）證據之取捨與證據之證明
力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並
不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理
由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。（
1 ）原判決審酌理由欄貳、一及二所述諸多證據資料，不採柯文昌等三人
所辯及證人杜俊雄等人所證情節，因而認定柯文昌等三人有事實欄所記載
之犯罪事實（包括柯文昌等三人「實際知悉」本件併購案重大消息之成立
時點，及就內線交易犯行有犯意聯絡及行為分擔等情），已詳為敘明其取
捨證據所憑由（見原判決第四九至一０五頁）。（ 2）原判決已引用證人
王緒玲及王榮哲、何正卿等人於警詢、檢察官訊問時之陳述，據以論斷王
榮哲於九十五年八月二十八日已知美商捷普公司將百分之百併購綠點公司
，並將此訊息告知柯文昌，且何正卿自己以視訊方式參與綠點公司九十五
年八月二十八日董事會，復參加綠點公司九十五年九月六日董事會，而綠
點公司九十五年九月六日董事會係為簽署「無拘束力意向書」才臨時召集
，何正卿瞭解美商捷普公司併購綠點公司，王榮哲更於九十五年十月十九
日拜訪綠點公司時，詢問李聰龍有關本件併購案之進度，並說明何正卿於
九十五年八月二十八日、九月六日參加綠點公司董事會後，向柯文昌報告
；援引證人江懷海、李明山等人於警詢、檢察官訊問時及第一審之陳述，
憑以論敘何正卿對於本件併購案之進度甚為熟稔，柯文昌希望透過美商捷
普公司前來台灣進行實地查核之機會，與美商捷普公司執行長見面，且「
普訊公司」復將出售綠點公司股票獲利部分列入當年預算，可見柯文昌知
情並積極支持並促成本件併購案，並說明「普訊集團」內柯文昌、何正卿
積極促成本件併購案（見原判決第八三至八九頁）。（ 3）柯文昌上訴意
旨所指「普訊創投」之投資策略、與林百里合作投資綠點公司之投資策略
聯盟協議，縱認確有其事，亦不能推翻原判決所認定柯文昌等三人內線交
易犯行，尚不足據為有利於柯文昌等三人之認定。（ 4）每件企業（公司
）併購之實際考量因素、進行情形與簽署文件內容，原本各自不同，本難
以彼此比較、引用。杜俊雄、施振榮於第一審、原審有關一般性「無拘束
力意向書」之陳述，係就其等所見情形所為，與本件併購案所簽署「無拘
束力意向書」，難認必有直接關聯。原判決不予採取，已經斟酌本件併購
案之實際情況，敘明所憑理由（見原判決第七三至七五頁），自屬有據。
（ 5）王榮哲可以自柯文昌取得本件併購案相關訊息，並非必定即時、完
整、正確，絕無再向李聰龍探問本件併購案進度之必要。原判決採取李聰
龍於檢察官訊問時所證理由說明王榮哲有向李聰龍探詢本件併購案進度等
情（見原判決第九五、九六頁），並無不合。（ 6）上訴意旨所指電子郵
件多達五千七百餘件，而檢察官僅提出其中少數而非全數，有礙於發現真
實云云。惟未經檢察官提出之電子郵件內容既然不明，柯文昌等三人亦未
陳明何以對其等有利，原審自然無從調查、審酌，不得據為上訴第三審之
理由。（ 7）柯文昌上訴意旨所指事實欄係認定柯文昌等三人內線交易支
出成本之匯費、集保手續費、券商手續費金額為「六百三十元」，理由欄
則記載為「六百五十元」（見原判決第一一、一０五頁），以「六百五十
元」應係「六百三十元」之誤寫，且顯於判決結果不生影響，由原審裁定
更正即可，不得執為上訴第三審之理由。（ 8）何正卿上訴意旨所指原判
決認為有礙本件併購案之「Weener」公司投資案，於九十五年九月十二日
依然存在云云，因認定本件併購案成立時點之考量事項，於九十五年八月
二十八日、九月十二日，已有明顯不同，無礙於原判決所為論斷說明。（
9 ）綜上，原判決所為論述說明，核與事理無違，係原審採證、認事職權
之適法行使，並無柯文昌等三人上訴意旨所指調查職責未盡及判決適用證
據法則不當、理由不備、矛盾之違法。（五）原判決不採柯文昌等三人有
關重大消息認定時點之各項抗辯，認定綠點公司與美商捷普公司於九十五
年九月十二日簽署「無拘束力意向書」，係本件併購案之重大消息成立時
點，已於理由欄說明：一般而言，重大消息於達到最後依法應公開或適合
公開階段前，往往須經一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵
蓋之內容或所指之事件才成為事實，其發展及經過情形因具體個案不同而
異。倘就客觀上觀察，重大消息所指內涵於一定期間必然發生之情形已經
明確，或有事實足資認定事實已經發生，而內部人已實際上知悉此消息，
自不能因公司或其內部人主觀上不願意為事實，即謂消息尚不明確，或事
實尚未發生，或未實際知悉消息之發生，否則內部人即可能蓄意拖延應進
行之法定程序，或利用該消息先行買賣股票，導致資訊流通受影響，阻礙
證券市場公平競爭，而與資訊平等取得原則之立法意旨相違。就併購契約
之成立，通常須歷經數個階段，包括初步磋商、達成協議、簽訂契約、董
事會決議等。在雙方初步磋商過程中，因屬意見交換，若未達成共識，尚
難認已有合併之雛形，惟若雙方已針對重要之點達成協議，意謂雙方已對
合併達成共識，則其後續之簽訂契約及經董事會決議之過程，僅係逐步完
成合併之程序，亦即此重大消息在達到最後依法應公開或適合公開階段前
，既須經過一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或
所指之事件才成為事實，而應認為符合前揭「成立」或「具體明確」之判
斷標準，於有多種時點存在時，依上揭規定，應以消息最早成立之時點為
準等語（見原判決第七０頁），進而審酌本件併購案關於緣起、經過、進
行情形及「無拘束力意向書」內容（包括購買綠點公司股票價格區間及雙
方併購意願）等具體特性，據以詳細論斷說明（見原判決第六五至八０頁
）。而依原判決認定之事實：美商捷普公司於九十五年九月十一日之「無
拘束力意向書」內容，係與綠點公司同年九月六日董事會決議內容大致相
同，並經江懷海於同年九月十二日代表綠點公司簽署「無拘束力意向書」
回傳予美商捷普公司等情。則原判決認為雙方已就本件併購案之併購價格
、架構有共識，尚非無據。參以所謂「初步意向書」、「意向書」或「無
拘束力意向書」並非偏重在所使用之名稱，而應著重於個別併購案所簽署
文件之具體內容，且所簽署文件有無約定法律上之拘束力，亦非絕對判斷
標準。是以，其他併購案所簽署「意向書」或「無拘束力意向書」，縱認
欠缺認定重大消息成立時點之要素，亦不能因此即認本件併購案所簽署「
無拘束力意向書」即具備同樣情形。上訴意旨指稱原判決所為認定，有判
決適用法則不當之違法云云，自非可取。又原判決既認定九十五年九月十
二日係重大消息明確時點，則其縱未再就該日期後，美商捷普公司自九十
五年十月二日起進行之「實地查核」是否影響重大消息時點之認定為論敘
說明，並無礙於柯文昌等三人犯罪事實之認定。至於上訴意旨所指本院一
０二年度台上字第三二五０號、一０三年度台上字第三二二０號、一０四
年度台上字第七八號、一０四年度台上字第二九三二號判決，對於重大消
息明確時點之認定基準，以及「實地查核」與重大消息明確時點之關聯所
為闡述，因案例事實既非完全一致，尚無從據以比附援引，無由逕認原判
決有上訴意旨所指判決適用法則不當之違法。（六）柯文昌等三人行為後
，證券交易法第一百五十七條之一於九十九年六月二日修正公布，原判決
認為修正後規定有利於柯文昌等三人，因此適用修正後規定，已就修正前
後有關主觀構成要件、沈澱期、以他人名義交易之規定，詳加敘明所憑依
據（見原判決第一０六至一一０頁），並無不合，難認有上訴意旨所指判
決適用法則不當之違誤。至於上訴意旨泛指理由欄說明將「獲悉」修正為
「實際知悉」；增列「自行或以他人名義」部分，犯罪構成要件並未變更
，對柯文昌等三人，並無有利或不利等語，與法條修正意旨不符；柯文昌
上訴意旨所指柯文昌並未以自己名義購買綠點公司股票，依修正前規定，
應不該當內線交易之構成要件。原判決適用修正後規定，認為成立內線交
易，有判決適用法則不當之違法云云，而未具體指明原判決之論敘說明如
何違法，洵非上訴第三審之適法理由。（七）刑事訴訟法所稱依法應於審
判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要
性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事
實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之
事實，而為不同之認定，若僅枝節性問，所證明之事項已臻明確，自均欠
缺調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，並無違法之可言。王榮哲
上訴意旨所指，證人「Nadeem Jeddy」曾參與美商捷普公司「實地查核」
之爭議處理及提出本件併購案架構事宜，應依王榮哲聲請傳喚作證，用以
調查雙方對本件併購案之實際態度等情，不論調查結果如何，仍無從推翻
原判決依據上述證據資料所確認之犯罪事實，而為不同之認定，難認有調
查之必要。原判決未依聲請贅為上揭無益之調查，於法尚屬無違。（八）
證券交易法第一百八十條之一規定「犯本章之罪所科罰金達新台幣五千萬
元以上而無力完納者，易服勞役期間為二年以下，其折算標準以罰金總額
與二年之日數比例折算；所科罰金達新台幣一億元以上而無力完納者，易
服勞役期間為三年以下，其折算標準以罰金總額與三年之日數比例折算。
」是以，所科罰金達一億元以上而無力完納者，其易服勞役期間之折算標
準為「罰金總額與三年之日數比例折算」，法院並無裁量權限，此與刑法
第四十二條第三項前段規定「易服勞役以新台幣一千元、二千元、三千元
折算一日」，法院有裁量權限者不同。而被告所科罰金是否無力完納，係
裁判確定後由檢察官指揮執行始存在之事項，法院無由於裁判時逕為判斷
，故證券交易法第一百八十條之一所稱「所科罰金達新台幣一億元以上而
無力完納者，易服勞役期間為三年以下」，與刑法第四十二條第三項但書
所指「但勞役期限不得逾一年」，其中有關「以下」與「不得逾」之用語
，固有不同，惟具體內涵並無實質差異，亦即均屬關於易服勞役最長期間
之限制規定，並非賦予法院就易服勞役期間長短有裁量權限。原判決認為
第一審判決科柯文昌罰金一億元，諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與「
二年」之日數比例折算，有適用法條不當之違誤。因而予以撤銷，仍科柯
文昌罰金一億元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與「三年」之日數
比例折算，洵屬適法有據，並無柯文昌上訴意旨所指量刑不合罪刑相當原
則、不利益變更禁止原則之違法可言。（九）刑法第五十七條第十款明定
「犯罪後之態度」，為量刑輕重事由之一。而刑事訴訟法基於保障被告防
禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）等權，係被告基本訴訟之權利
，法院於科刑判決為刑之量定時，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、
辯解內容，僅因與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評
價而認其犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準，但就個案量刑審酌之
情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五
十七條各款所列情狀，包括刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行
為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義
之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅因判決有關被告
並未坦承犯行等用語，即遽謂將被告行使抗辯權作為科刑審酌事項。原判
決量處王榮哲有期徒刑四年，已敘明具體審酌刑法第五十七條所列各款情
狀（見原判決第一一二、一一三頁），並未逾越法定刑度，亦未因王榮哲
否認犯罪，致有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，核屬事實審
法院量刑職權之適法行使。至於原判決說明「飾詞狡辯，冀圖卸責」重在
敘述王榮哲否認犯罪情狀，難認有王榮哲上訴意旨所指混淆無罪抗辯與犯
罪後態度不佳之判斷基準情形。柯文昌等三人上訴意旨，仍執前詞，或再
為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之
適法行使，及判決內已明白論斷、量刑裁量權行使或於判決不生影響之事
項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。至柯文昌等三人其
餘上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情
形。應認本件柯文昌等三人之上訴，俱為違背法律上之程式，予以駁回。
又上訴審雖諭知柯文昌等三人無罪判決，惟經檢察官依法提起第三審上訴
，由本院發回更審，並未無罪「終局判決」定，原審自得論處柯文昌等三
人罪刑，與柯文昌上訴意旨所指違反「禁止雙重危險原則」無涉，附此指
明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國104年12月17日
                                  最高法院刑事第七庭
                                              審判長法官  李伯道
                                                    法官  林立華
                                                    法官  胡文傑
                                                    法官  彭幸鳴
                                                    法官  李錦樑
本件正本證明與原本無異
                                                  書記官
中華民國104年12月22日